ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року
м. Київ
справа № 161/12972/21
провадження № 51-2726 км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6,
засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 липня 2022 року і прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 липня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021030580000382 від 19 лютого 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого 25 червня 2020 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 18 700 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
За обставин, встановлених вироком місцевого суду, ОСОБА_7 при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, умисно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, через "Інтернет", а саме мобільний додаток "Telegram", незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої в перерахунку на амфетамін-основу становить 3,3399 г, що є великим розміром без мети збуту.
Після чого, 18 лютого 2021 року приблизно о 16:00 ОСОБА_7, перебуваючи у відділенні № 1 ТОВ "Нова Пошта", що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, буд. 1, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої в перерахунку на амфетамін-основу становить 3,3399 г, що є великим розміром, яку зберігаючи при собі, без мети збуту переніс на прилеглу до буд. 1 на вул. Карбишева у м. Луцьку територію, де продовжив незаконно зберігати при собі, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця подій, а саме до 17:09 18 лютого 2021 року.
Органом досудового розслідування за вказаних обставин ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК.
Судом такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку ч. 3 ст. 337 КПК перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 12 липня 2022 року апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково. Виключив з мотивувальної частини вироку висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у перевезенні психотропних речовин.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які її подали
Засуджений у касаційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення та призначити йому покарання не пов`язане з реальним покарання, застосувавши положення ст. 75 КК.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене йому покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК і є явно несправедливим через суворість. На думку засудженого, місцевий суд, призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК є нетяжким злочином, даних про його особу, що з 18 лютого 2021 року він до адміністративної відповідальності не притягувався, інших кримінальних справ не має, працює, позитивно характеризується, одружений, має на утриманні дитину, а також те, що він визнав повністю вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на ч. 1 ст. 438 КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційним судом порушено вимоги статей 94, 370 КПК, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано судом закон, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 307 КК), та призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Вказує, що апеляційним судом неправильно зроблено висновок про обґрунтованість перекваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, оскільки всупереч вимогам ст. 419 КПК судом не дано належної оцінки доводам сторони обвинувачення та в ухвалі не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Також зазначає, що апеляційний суд здійснив розгляд з порушенням вимог ч. 3 ст. 404 КПК, не дослідив повторно доказів, безпідставно відмовивши в задоволенні клопотання сторони обвинувачення.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу засудженого та просили залишити скаргу сторони обвинувачення без задоволення.
Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення скарги засудженого.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Як видно зі змісту вироку, суд першої інстанції критично оцінив протоколи про результати проведення зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12 травня 2021 року та дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26 травня 2021 року, якими зафіксовано переписку із абонентами "ОСОБА_11" та "ОСОБА_9" з приводу зустрічей і передачі коштів, а також інформація про "амф". При цьому зазначив, що ніякої доказової інформації з приводу фактів збуту чи наміру для подальшого збуту ОСОБА_7 психотропної речовини - амфетаміну ними не зафіксовано та стороною обвинувачення не представлено, оскільки такі є звичайними побутовими розмови та будь якої завуальованості у них суд не вбачає. Наявність у нотатнику записів про розкидання "амф" та розрахунки боргів не є безумовним свідчення про факт збуту психотропних речовин.
Суд оцінивши в сукупності дослідженні по справі докази, дійшов висновку, що вказана кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду та перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 309 КК.
Прокурор, не погодившись з вироком місцевого суду стосовно ОСОБА_7, подав апеляційну скаргу. Мотивуючи свою позицію щодо незаконності оскарженого судового рішення, зазначав, що місцевий суд надав неправильну оцінку дослідженим доказам, і прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого неправильно застосував кримінальний закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК і призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
Так, в апеляційній скарзі прокурор звертав увагу суду на те, що наведені місцевим судом в обґрунтування невинуватості ОСОБА_7 за ст. 307 КК його показання про те, що він придбав і зберігав психотропну речовину в великих розмірах для власного вживання, суперечать здобутим органом досудового розслідування та дослідженим судом доказам, а саме: даними протоколу огляду місця події від 18 лютого 2021 року, висновку експерта № СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12 березня 2021 року, протоколу огляду предметів від 27 березня 2021 року, протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 25 травня 2021 року, протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12 травня 2021 року, протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26 травня 2021 року, відповіді Волинського обласного наркологічного диспансеру та висновку судово-психіатричної експертизи № 164 від 29 червня 2021 року. При цьому зазначав, що ОСОБА_7 придбав та зберігав до 18 лютого 2021 року психотропну речовину в великих розмірах, згідно протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26 травня 2021 року, він упродовж тривалого часу до 18 лютого 2021 року, використовуючи методи конспірації, зберігав та збував інші аналогічні психотропні речовини також у великих розмірах (інформація вилучена з мобільного телефону ОСОБА_7, а саме за 17 лютого 2021 року останній планував забрати 18 г, з яких 7 г мав віддати, а 3 г на продаж; за 01 лютого 2021 року зафіксовано заробітну плату, отриману за збут амфетаміну; за 16 лютого 2021 року розписані боргові зобов`язання невідомих перед ОСОБА_7, за збут амфетаміну; за 02 лютого 2021 року наявний діалог з контактом " ОСОБА_8", який домовляється з ОСОБА_7 про придбання у нього амфетаміну; діалог за період з 30 грудня 2020 року по 17 лютого 2021 року з контактом " ОСОБА_9" про неодноразове придбання невідомих предметів - імовірно психотропних речовин; за 25 листопада 2020 року діалог із контактом " ОСОБА_10" про придбання речовини "ЯД"; також у галереї мобільного телефона, який належить ОСОБА_7, наявні фото психотропної речовини на електронних вагах та вісім квитанцій про оплату за психотропну речовину за період з 15 січня по 15 лютого 2021 року, що підтвердив ОСОБА_7 у судовому засіданні).