Постанова
Іменем України
21 березня 2023 року
м. Київ
справа № 212/2982/21
провадження № 61-721св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
Стрільчука В. А. (суддя-доповідач), Ігнатенка В. М., Карпенко С. О.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - Приватне акціонерне товариство "Суха Балка",
треті особи: Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства "Суха Балка", Міська організація Незалежної профспілки гірників України міста Кривого Рогу,
провівши в порядку письмового провадження попередній розгляд справи за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Суха Балка" на постанову Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року у складі колегії суддів: Городничої В. С., Лаченкової О. В., Петешенкової М. Ю.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог і судових рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій.
У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства "Суха Балка" (далі - ПрАТ "Суха Балка") про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що з 12 липня 2005 року він перебував у трудових відносинах з відповідачем та з 25 жовтня 2019 року обіймав посаду кріпильника 5-го розряду дільниці № 34 шахти "Ювілейна". Наказом генерального директора ПрАТ "Суха Балка" Лопатіна С. В. від 12 березня 2021 року № 48-ОС він був звільнений з роботи у зв`язку з невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Вважає, що розірвання трудового договору через невідповідність працівника займаній посаді можливе лише внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню роботи, тоді як він був звільнений у зв`язку з непроходженням перевірки знань з охорони праці, тобто з не передбачених чинним законодавством підстав. При цьому на іспиті він показав достатній рівень знань з охорони праці та промислової безпеки, а відповідач не надав доказів неякісного чи неналежного виконання ним трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію. З метою перевірки відповідності чи невідповідності працівника займаній посаді на підприємстві повинна створюватися саме атестаційна комісія, тоді як іспит в нього приймала комісія з перевірки знань з питань охорони праці. Крім того, він є членом виборного органу Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України (далі - ППО НПГУ) ПрАТ "Суха Балка", яка відмовила відповідачу у наданні згоди на його звільнення. Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просив поновити його на роботі в ПрАТ "Суха Балка" на посаді кріпильника 5-го розряду дільниці № 34 шахти "Ювілейна" з повним робочим днем в підземних умовах та стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі судді Чорного І. Я. від 18 серпня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення місцевого суду мотивоване тим, що позивач не довів обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог. ОСОБА_1 двічі проходив іспит з питань охорони праці та показав незадовільні знання, тому його звільнення з роботи на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є правомірним. Рішення профспілкових органів про відмову в наданні згоди на звільнення позивача не містить належного правового обґрунтування і не відповідає встановленим обставинам справи. Інших доказів, які підтверджували б порушення відповідачем процедури організації, проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці, позивачем не надано, а судом не здобуто.
В апеляційному порядку справа переглядалася неодноразово.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 11 січня 2022 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Мотуза О. В. залишено без задоволення, а рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2021 року - без змін.
Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що висновки місцевого суду по суті вирішеного спору є правильними, підтверджуються наявними у справі доказами, яким суд дав належну правову оцінку. Доводи апеляційної скарги не спростовують цих висновків і не свідчать про порушення норм матеріального та процесуального права. ПрАТ "Суха Балка" було дотримано вимог закону щодо організації та проведення перевірки знань з питань охорони праці на підприємстві, зокрема з працівниками, робота яких віднесена до робіт з підвищеною небезпекою. Статтею 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначено, що роботодавці можуть проводити атестацію працівників, тобто ця норма встановлює право, а не обов`язок роботодавця на проведення атестації відповідною атестаційною комісією. Водночас приписи Закону України "Про охорону праці" та Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці покладають на роботодавця обов`язок з організації та проведення навчань і перевірки знань з охорони праці на підприємстві, що в даному випадку й було зроблено відповідачем. Будучи незгідним з рішенням постійно діючої екзаменаційної комісії з перевірки знань з питань охорони праці, позивач не оскаржив протокол засідання цієї комісії від 16 лютого 2021 року № 9. Сам по собі відеозапис проведення іспиту з перевірки знань з охорони праці не може свідчити про складання позивачем відповідного іспиту, оскільки достовірність цього судження спростовується сукупністю інших досліджених в цій справі доказів.
Постановою Верховного Суду від 18 травня 2022 року касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Мотуза О. В. задоволено частково. Постанову Дніпровського апеляційного суду від 11 січня 2022 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Судове рішення суду касаційної інстанції мотивоване тим, що апеляційний суд взагалі не дослідив (не відтворив у судовому засіданні) наданий позивачем відеозапис проведення повторного іспитута не спростував належним чином доводів апеляційної скарги про те, що вказаним електронним доказом підтверджується, що під час екзамену комісія не мала жодного зауваження з приводу відповідей, які були надані позивачем на питання екзаменаційного білета і що в подальшому голова комісії оголосив про успішне складання ним іспиту, що спростовує наведені комісією в протоколі висновки про недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці. У справі, яка переглядається, посилаючись на те, що відеозапис не може свідчити про складання позивачем відповідного іспиту, оскільки достовірність цього судження спростовується сукупністю інших досліджених в цій справі доказів, апеляційний суд (не дослідивши безпосередньо доказ, що стосується фактів, на які сторона позивача посилалася в апеляційній скарзі) не зазначив, якими саме доказами підтверджуються об`єктивні дані щодо недостатнього рівня знань працівника з питань охорони праці під час складання ним іспиту, залишивши при цьому поза увагою, що протокол засідання комісії від 16 лютого 2021 року № 9, який фактично став підставою для винесення оспорюваного наказу про звільнення, не містить відповідей, які були надані позивачем на питання екзаменаційного білета, як і не містить будь-яких інших відомостей, що могли б свідчити про недостатній рівень його знань з питань охорони праці. Апеляційний суд не врахував, що висновки комісії за результатами перевірки знань працівника підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами у справі, а тому суд може визнати звільнення працівника за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують недостатній рівень знань працівника з питань охорони праці під час складання ним відповідного іспиту. Суд апеляційної інстанції не усунув порушень, допущених місцевим судом під час розгляду справи, та не встановив фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про залишення без змін рішення суду першої інстанції, яким відмовлено в задоволенні позову.
Останньою постановою Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2021 року скасовано і ухвалено нове судове рішення. Позов задоволено частково. Визнано незаконним наказ т. в. о. генерального директора ПрАТ "Суха Балка" Лопатіна С. В. від 12 березня 2021 року № 48-ОС, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді крипільника 5-го розряду дільниці № 34 шахти "Ювілейна" ПрАТ "Суха Балка" з повним робочим днем в підземних умовах з 13 березня 2021 року. Стягнуто з ПрАТ "Суха Балка" на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2021 року по день ухвалення рішення у справі в розмірі 369 293,52 грн з утриманням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі - це об`єктивна нездатність працівника внаслідок недостатньої кваліфікації належним чином, вчасно та якісно виконувати доручену роботу відповідно до посадових вимог; це неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов`язків за умови, що вони викликані недостатньою кваліфікацією та за відсутності вини працівника в неналежному виконанні посадових обов`язків; це документально підтверджена у встановленому законодавством порядку неможливість продовжувати виконання роботи за умови, що така робота потребує певної кваліфікації. У справі, яка переглядається, відсутні докази на підтвердження виконання відповідачем вимог закону та нормативно-правових актів щодо видання наказів про встановлення порядку проходження позивачем навчання з питань охорони праці, порядку отримання консультацій, необхідної літератури тощо, а також - щодо проведення роботодавцем спеціального навчання з питань охорони праці. Наявний в матеріалах справи відеозапис засідання екзаменаційної комісії структурного підрозділу шахта "Ювілейна" спростовує висновки цієї комісії, викладені в протоколі, оскільки з відеозапису вбачається, що під час екзамену комісія не мала зауважень з приводу відповідей, які були надані ОСОБА_1 на питання екзаменаційного білета. Також позивач відповідав на додаткові питання, і деякі члени комісії вважали, що на певні питання він дав неповну відповідь. При цьому в кінці засіданняголова комісії зауважив, що ОСОБА_1 підготовлений набагато краще, ніж минулого разу, і хоча були невеликі недоліки, однак, враховуючи посаду позивача, відповіді є достатніми. Таким чином, зміст відеозапису суперечить висновкам комісії, викладеним в протоколі від 16 лютого 2021 року № 9 за результатами повторної перевірки знань, яким начебто виявлено недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці. Крім того, протокол № 9 не підписаний членами комісії, які були присутні на засіданні, а саме: провідним юрисконсультом Павловою Н. Ф. та головою ПО ПМГУ Барабащуком С. А., що також викликає сумніви в належності вказаного доказу на підтвердження результатів засідання комісії. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків. Стороною відповідача не надано доказів неналежного виконання позивачем трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію. Також відсутні докази, які свідчили б, що позивач на займаній посаді неякісно та не в повному обсязі виконував посадові обов`язки. ППО НПГУ ПрАТ "Суха Балка" та Незалежної профспілки гірників України міста Кривого Рогу (далі - НПГУ міста Кривого Рогу) не надали своєї згоди на розірвання трудового договору з позивачем, мотивуючи свою відмову тим, що перевірка знань з питань охорони праці не є атестацією, а тому незадовільний рівень знань з охорони праці не означає недостатність кваліфікації; для встановлення кваліфікації працівника на підприємстві необхідно створювати атестаційну комісію; роботодавцем порушена процедура організації і проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці; крім того, в профспілкових органів є відеозапис повного проведення іспиту працівника, з якого вбачається, що позивач повністю склав іспит. Вказану відмову колегія суддів вважає достатньо обґрунтованою, оскільки у висновку проаналізовано та чітко вказано, що фактично підставою для скерування роботодавцем подання про звільнення ОСОБА_1 став протокол комісії з проведення перевірки знань з охорони праці, в якому визначено, що працівник не продемонстрував задовільних знань з охорони праці. Протокол не може слугувати належною і достатньою підставою для звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України. З огляду на вищевикладені обставини та норми права апеляційним судом встановлено порушення процедури звільнення позивача з роботи, тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання незаконним (а не недійсним, як про це просив позивач) наказу про звільнення, поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги.
У січні 2023 року ПрАТ "Суха Балка" подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило скасувати постанову Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року, а рішення Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 серпня 2021 року залишити в силі.
На обґрунтування підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), заявник вказав, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України у подібних правовідносинах, а саме - щодо звільнення працівника підприємства на підставі вказаної правової норми, який двічі або більше разів показав незадовільний рівень знань з питань охорони праці. Відеозапис не може свідчити про складання позивачем відповідного іспиту, оскільки достовірність цього судження спростовується сукупністю інших досліджених в цій справі доказів. ОСОБА_1 двічі проходив іспит з питань охорони праці та показав незадовільні знання, а тому його звільнення з роботи на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є правомірним. Рішення профспілкових органів про відмову в наданні згоди на звільнення позивача не містить належного правового обґрунтування і не відповідає встановленим обставинам справи.
Рух справи в суді касаційної інстанції.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 січня 2023 року відкрито касаційне провадження в цій справі та витребувано її матеріали з Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області.
14 лютого 2023 року справа № 212/2982/21 надійшла до Верховного Суду.
Позиція Верховного Суду.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
За змістом пункту 1 частини першої статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду апеляційної інстанції, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Відповідно до пункту 3 абзацу 1 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги у межах, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судами встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ПрАТ "Суха Балка", яке є рудником, тобто гірничим підприємством, що видобуває рудні корисні копалини підземним способом. Він працював: з12 липня 2005 року по 27 липня 2006 року підземним гірником дільниці № 29 шахтобудівного управління; з 28 липня 2006 року по 16 квітня 2008 року - підземним машиністом електровоза дільниці № 28 шахтобудівного управління; з 21 лютого 2014 року по 12 червня 2018 року - кріпильником 3-го розряду дільниці № 34 шахти "Ювілейна" з повним робочим днем у підземних умовах; з 13 червня 2018 року по 24 жовтня 2019 року - кріпильником 4-го розряду дільниці № 34 шахти "Ювілейна" з повним робочим днем у підземних умовах; з 25 жовтня 2019 року по 12 березня 2021 року - кріпильником 5-го розряду дільниці № 34 шахти "Ювілейна" з повним робочим днем у підземних умовах.
29 грудня 2017 року ОСОБА_1 був обраний до складу профспілкового комітету (виборного органу) ППО НПГУ ПрАТ "Суха Балка", вищестоящим органом якої є НПГУ міста Кривого Рогу.
Наказом ПрАТ "Суха Балка" від 07 жовтня 2019 року № 4113 затверджено Перелік (список) професій робітників, які виконують роботи з підвищеною небезпекою, для проведення яких вимагається спеціальне навчання та щорічна перевірка знань з питань охорони праці та промислової безпеки (Додаток № 3). У цьому переліку "Кріпильник (всіх дільниць шахт)", тобто посада, яку обіймав позивач, зазначена під № 8.
Пунктом 3.2 Положення про порядок проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці на ПрАТ "Суха Балка", затвердженого наказом відповідача від 14 липня 2020 року № 2691 (далі - Положення), передбачено, що навчання з питань охорони праці працівників підприємства здійснюється згідно з тематичним планом та програмою навчання у строки, які визначаються графіком.
Перед перевіркою знань з охорони праці в структурних підрозділах підприємства спеціалістами структурних підрозділів підприємства або робітниками служби з охорони праці підприємства проводиться навчання: лекції, семінари та консультації (пункт 3.6 Положення).
Згідно з пунктом 3.10 Положення перелік питань для перевірки знань з охорони праці, з урахуванням специфіки виробництва, складають члени комісії з перевірки знань з питань охорони праці, перелік питань затверджується генеральним директором підприємства.
Наказом відповідача від 03 серпня 2020 року № 3025 затверджено та введено в дію Тематичні навчальні плани та Програми спеціального навчання з питань охорони праці для робітників структурних підрозділів ПрАТ "Суха Балка".
25 вересня 2020 року в. о. начальника шахти "Ювілейна" ПрАТ "Суха Балка" було видано розпорядження № 1/253 "Про проведення щорічного навчання та перевірки знань працівників шахти, які виконують роботи з підвищеною небезпекою", яким затверджено, зокрема Графік проведення перевірки знань працівників шахти "Ювілейна", що виконують роботи з підвищеною небезпекою (Додаток № 1). За цим Графіком іспити з перевірки знань з питань охорони праці для робітників дільниці № 34шахти "Ювілейна" повинні були проводитися 11, 14, 15 та 16 грудня 2020 року.
28 вересня 2020 року відповідачем складено акт, за яким позивач відмовився ознайомитися під особистий підпис з вищезгаданим Графіком проведення перевірки знань, у зв`язку з чим зміст цього документа було оголошено працівнику усно.
29 вересня 2020 року начальником шахти "Ювілейна" ПрАТ "Суха Балка" затверджено Графік проведення спеціального навчання з питань охорони праці для працівників, які виконують роботи з підвищеною небезпекою.
20 листопада 2020 року відповідачем затверджено Перелік питань для перевірки знань з питань охорони праці для працівників ПрАТ "Суха Балка", які виконують роботи з підвищеною небезпекою, серед яких на сторінці 6-7 наявні питання для кріпильників шахт.
Згідно з пунктом 3.8 Положення перевірка знань робітників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці, склад якої затверджується розпорядженням (наказом) генерального директора підприємства. Головою комісії призначається керівник підприємств чи його заступник, до службових обов`язків якого входить організація роботи з охорони праці, а у випадку необхідності створення комісії в структурних підрозділах підприємства її очолює керівник відповідного підрозділу. До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представник юридичної служби підприємства, виробничих та технічних служб, представники профспілкових комітетів (за згодою). В окремих структурних підрозділах підприємства до складу комісій входять спеціалісти виробничих та технічних служб структурних підрозділів, служби охорони праці та промислової безпеки підприємства, представники профспілкових комітетів (за згодою). Комісія вважається правомочною, якщо до її складу входять не менше трьох осіб.
Наказом ПрАТ "Суха Балка" від 22 січня 2021 року № 439 затверджено склад постійно діючої екзаменаційної комісії структурного підрозділу шахта "Ювілейна": голова комісії - начальник шахти; члени комісії: головний інженер шахти, головний механік шахти, головний енергетик шахти, начальник пило-вентиляційної служби шахти, начальник дільниці вибухових робіт шахти, спеціаліст відділу охорони праці ПрАТ "Суха Балка", провідний юрисконсульт юридичного відділу ПрАТ "Суха Балка", голова ПО ПМГУ шахти; голова ППО НПГУ ПрАТ "Суха Балка".
Згідно з пунктами 3.11, 3.12 Положення формою перевірки знань з питань охорони праці є тестування, залік або іспит. Результати перевірки знань з питань охорони праці за видами робіт, для виконання яких необхідно спеціальне навчання та щорічна перевірка знань з питань охорони праці, оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці (Додаток № 1).
У зв`язку з перебуванням у відпустці у призначені для проведення іспитів з питань охорони праці дні, а саме 11, 14, 15, 16 грудня 2020 року позивач не з`явився на засідання комісії, про що членами комісії з перевірки знань з питань охорони праці були складені відповідні акти.
06 січня 2021 року відповідачем видано наказ № 030-Д, яким начальнику шахти "Ювілейна" ОСОБА_4 доручено протягом двох робочих днів з моменту виходу ОСОБА_1, який перебував у відпустці, на роботу провести комісійну перевірку знань позивача з питань охорони праці у постійно діючій комісії шахти "Ювілейна".
27 січня 2021 року під час відповідної перевірки комісією виявлено недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці, про що складено протокол № 6.
Наказом відповідача від 28 січня 2021 року № 508-Д начальнику шахти "Ювілейна" ОСОБА_4 було доручено: відсторонити кріпильника ОСОБА_1, який не пройшов перевірку знань з питань охорони праці, від виконання роботи з підвищеною небезпекою з 28 січня 2021 року; протягом трьох робочих днів повторно провести позивачу спеціальне навчання та комісійну перевірку знань з питань охорони праці у постійно діючій комісії шахти "Ювілейна".
У зв`язку з тим, що з 01 лютого 2021 року ОСОБА_5 перебував на лікарняному, проведення повторного іспиту було призначено на 16 лютого 2021 року.
16 лютого 2021 року за результатами повторної перевірки знань комісією вдруге виявлено недостатній рівень знань позивача з питань охорони праці, про що складено протокол № 9.
Наказом відповідача від 17 лютого 2021 року № 900-Д кріпильника ОСОБА_1 як такого, що не пройшов перевірку знань з питань охорони праці, було відсторонено від виконання роботи з підвищеною небезпекою (пункт 1.1); зобов`язано директора по персоналу і соціальних питаннях ОСОБА_6 ознайомити позивача у строк до 19 лютого 2021 року з вакансіями, робота на яких не пов`язана з підвищеною небезпекою (пункт 2).
На виконання вимог вищевказаного наказу ОСОБА_1 було ознайомлено з наявними вакансіями, робота на яких не пов`язана з підвищеною небезпекою, проте будь-якої відповіді з цього питання позивач не надав (не зазначив, чи згоден на переведення на запропоновані вакансії), про що складено відповідний акт від 18 лютого 2021 року.
19 лютого 2021 року відповідач звернувся до ППО НПГУ ПрАТ "Суха Балка" та НПГУ міста Кривого Рогу з поданням про надання згоди на розірвання трудового договору з кріпильником 5-го розряду дільниці № 34 шахти "Ювілейна" ОСОБА_1 у зв`язку з його невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
ППО НПГУ ПрАТ "Суха Балка" та НПГУ міста Кривого Рогу не надали своєї згоди на розірвання трудового договору з позивачем, мотивуючи свою відмову тим, що перевірка знань з питань охорони праці не є атестацією, а тому незадовільний рівень знань з охорони праці не означає недостатність кваліфікації. Для встановлення кваліфікації працівника на підприємстві необхідно створювати атестаційну комісію. Роботодавцем порушена процедура організації і проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці. Крім того, в профспілкових органів є відеозапис повного проведення іспиту працівника, з якого вбачається, що позивач повністю склав іспит.
Наказом відповідача від 12 березня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з роботи у зв`язку з його невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Частинами першою та другою статті 235 КЗпП України встановлено, що в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 21 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.