ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2023 року
м. Київ
справа №600/6366/21-а
адміністративне провадження № К/990/14636/22
адміністративне провадження № К/990/14827/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року (головуючий суддя - Лелюк О.П.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року (головуючий суддя - Полотнянко Ю.П., судді: Смілянець Е.С. Драчук Т.О.)
у справі №600/6366/21-а
за позовом ОСОБА_1
до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року № 380 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1048-к, яким ОСОБА_1 з 23 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX);
- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області;
- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2021 року.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що організацію її тестування проводила Перша кадрова комісія. Під час складання іспиту в роботі комп`ютерної техніки постійно відбувались збої, про що було повідомлено членів комісії, однак документувати технічні несправності у комісії відмовились. Після завершення тестування позивач подала письмову заяву членам Першої кадрової комісії, у якій повідомила про технічні проблеми під час тестування та просила призначити іншу дату іспиту. Протоколом Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 задоволено заяву позивача та вирішено внести її до графіку для складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Однак, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 380 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Позивач вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі своїх повноважень, оскільки після припинення діяльності Першої кадрової комісії нормативними актами не передбачено правонаступництва. Зазначає, що жодною нормою Закону № 113-IX, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223) кадрові комісії не наділено повноваженнями переглядати, змінювати чи скасовувати рішення інших кадрових комісій, в тому числі й тих, діяльність яких припинена. Також позивач наголошувала, що рішення Першої кадрової комісії є актом індивідуальної дії, не має зворотної дії у часі, і вичерпується його реалізацією.
3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 380 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1048-к "Про звільнення ОСОБА_1". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області з 24 жовтня 2021 року. Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 29582,03 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалами Верховного Суду від 16 червня 2022 року та 23 червня 2022 року відкриті касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 09 грудня 2008 року проходила службу в органах прокуратури, з 14 грудня 2015 року - на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області .
7. 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
9. 06 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 88 балів (вербальний блок 93 балів, абстрактно-логічний 83 балів), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), і є наслідком недопущення до проходження наступного етапу атестації. Результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис.
10. 06 листопада 2020 року ОСОБА_1 подала до Першої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. Протоколом засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, на якому кадрова комісія розглядала, з-поміж іншого, заяви прокурорів щодо повторного проходження іспиту (другого етапу атестації), прийнято рішення за яким зокрема вирішено задовольнити заяви прокурорів, в тому числі повторні, внести їх до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
12. Протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 09 серпня 2021 року № 1, на якому розглядалося питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки Перша-Четверта кадрові комісії, діяльність яких припинена, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
13. Протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 20 серпня 2021 року № 5, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема позивача (пункт 7), не прийнято рішення про включення її до плану графіку, оскільки "за" проголосувало - 0 осіб, а "проти" проголосувало 4 особи.
14. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 380 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації" ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено її участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички вона набрала 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію.
15. Наказом виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1048-к ОСОБА_1 з 23 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX.
16. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернулась до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що саме Перша кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.
18. Наказ про звільнення позивача скасований судом першої інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії.
19. Також суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, аналогічній тій, яку вона обіймала до звільнення, оскільки рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації визнано протиправним. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 29582,03 грн.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
20. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, Чернівецька обласна прокуратура посилається на пункти 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
21. У касаційній скарзі Чернівецька обласна прокуратура зазначала, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій прийняті із помилковим застосуванням норм матеріального права, що полягає в помилковому тлумаченні, зокрема: пунктів 14, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, пунктів 7, 8 розділу І та пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221.
22. Також вказала, що судами безпідставно не враховано висновки викладені у постановах Верховного Суду, зокрема: від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20 щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233.
23. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначив, що Перша кадрова комісія не визначила дати повторного проходження іспиту, тому її рішення з цього приводу не було реалізоване. Остаточного рішення (про успішне чи неуспішне проходження атестації) вказана кадрова комісія щодо позивача не ухвалила. У той же час П`ятнадцята кадрова комісія, діючи в рамках своїх дискреційних повноважень, для визначення дати іспиту витребувала і переглянула матеріали, на підставі яких Перша кадрова комісія дійшла висновку про призначення нової дати іспиту, зокрема щодо позивача. На підставі вивчення таких матеріалів П`ятнадцята кадрова комісія дійшла висновку, що заява ОСОБА_1 про повторне складання іспиту з мотивів незадовільного стану здоров`я та існування технічних несправностей комп`ютерної техніки (яку вона подала після тестування) - за правилами пункту 7 розділу І Порядку № 221 - не може слугувати приводом для повторного складання іспиту. Зважаючи на те, що позивач по завершенні іспиту набрала недостатню кількість балів, ця кадрова комісія ухвалила остаточне рішення про неуспішне проходження атестації, яке відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ є достатньою підставою для звільнення з органів прокуратури.
24. В касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора послався на ті ж самі судові рішення Верховного Суду, які не враховані судами попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи, що були зазначені в касаційній скарзі Чернівецької обласної прокуратури.
25. За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та просять їх скасувати, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
26. Представник позивача - адвокат Герегова Н.І. заперечила проти задоволення касаційних скарг та просила залишити оскаржувані судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Касаційне провадження за касаційними скаргами Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
28. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення її з посади, який було видано на підставі цього рішення.
29. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
31. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 03 жовтня 2019 року № 221 (Порядок - № 221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року № 233 (Порядок - № 233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
32. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
33. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
34. У пункті 9 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
35. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону № 113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
36. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
37. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).
38. Суди попередніх інстанцій установили, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону № 113-IX ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року подала заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердила, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку № 221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
39. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що вона надала згоду на проходження атестації, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом № 113-IX.
40. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
41. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
42. У розділі ІІІ Порядку № 221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
43. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
44. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
45. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
46. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
47. ОСОБА_1 06 листопада 2020 року пройшла другий етап атестації й, закінчивши його, отримала результат у 88 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Перша кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила особистий підпис, чим підтвердила їх достовірність.
48. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшла повністю, завершила його та отримала відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписала особисто.
49. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону № 113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
50. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221 містить аналогічну по суті норму.
51. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.