ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року
м. Київ
справа №420/24034/21
адміністративне провадження № К/990/32355/22; К/990/35038/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколов В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року (суддя: Самойлюк Г.П.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року (судді: Вербицька Н.В., Джабурія О.В., Кравченко К.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення №45 від 13 вересня 2021 року, наказу № 2320к від 20 жовтня 2021 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач -1), Одеської обласної прокуратури (відповдіач -2), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 45 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1";
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2320к від 20 жовтня 2021 року про звільнення позивачки з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
- поновити позивачку на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області, а саме на посаді прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області або іншої окружної прокуратури та органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;
В обґрунтування позову вказує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13 вересня 2021 року № 45 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття. Обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації, протирічить фактичним обставинам справи, порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування. Не взято до уваги його заяви про надання повторної перездачі 2 етапу тестування. Вказано, що рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, не роз`яснено зміст та не надано можливості для оскарження. На думку позивача, відповідач створив формальні підстави для прийняття спірного наказу.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року позовну заяву задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 45 про неуспішне проходження атестації прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року№ 2320-к про звільнення позивачки з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області. Поновлено позивачку на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області з 01 листопада 2020 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2021 року у розмірі 75 520,06 грн з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів. В іншій частині позову відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Третьою кадровою комісією. П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення діяла з перевищенням власних повноважень, з порушенням принципу правової визначеності, не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти відповідний іспит та прийняла спірне рішення про неуспішне проходження нею атестування, яке є протиправним.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року рішення суду першої інстанції змінено в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу шляхом стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача 75 158,72 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Змінюючи рішення суду першої інстанції, апеляційний адміністративний суд погодився з протиправністю спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії зважаючи на те, що вказаним рішенням порушено право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-IX та Порядком № 221, проте дійшов висновку про зменшення суми виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки кількість робочих днів у цей період складав не 209 робочих днів, як зазначив суд першої інстанції, а 208 днів.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура звернулись з касаційними скаргами, в якій просили скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Касаційні скарги подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Скаржники вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221, пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 розділу І Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Позиція інших учасників справи
У відзивах на касаційні скарги позивачка просила залишити їх без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 січня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 21 березня 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивачка з 02 грудня 2005 року по 29 жовтня 2021 року безперервно працювала в органах прокуратури України, останню посаду, яку займала перед звільненням - прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.
10 жовтня 2019 року позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В заяві позивачем зазначено, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", її буде звільнено з посади прокурора.
Позивачка успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та була допущена до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
02 листопада 2020 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та згідно з відомістю про результати тестування, набрала 80 балів (вербальний блок - 79 балів, абстрактно-логічний блок - 81 бали, середній арифметичний бал - 80).
У той же день та 05 листопада 2020 року позивачка звернулася до голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявами про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із поганим самопочуттям та технічними несправностями комп`ютерної техніки.
02 листопада 2020 року Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянуті заяви прокурорів, в тому числі позивачки, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (питання 4 порядку денного), та вирішено, що з метою забезпечення об`єктивного розгляду заяв прокурорів, які не набрали мінімальної кількості балів, необхідних для третього етапу атестації, звернутися до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій з додаванням копій заяв прокурорів, які проходили тестування 02 листопада 2020 року, для надання інформації, що належить до компетенції робочої групи, затвердженої наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року № 449 та ТОВ "Сайметрікс-Україна" (протокол № 6).
Згідно з протоколом засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17 листопада 2020 року № 10 з урахуванням судової практики щодо підстав задоволення позовів прокурорів та у зв`язку із ненаданням ТОВ "Сайметрікс-Україна" можливості ознайомитись членам комісії із завданням та відповідями конкретних прокурорів кадровою комісією розглянуто заяви, у тому числі позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для неї, оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування.
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 голові П`ятнадцятої кадрової комісії, яка створена наказом Офісу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у списку прокурорів наявне прізвище позивача та її бал 80.
Відповідно до протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 09 серпня 2021 року № 1 вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
31 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленого протоколом №10, вирішувалися питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорів, серед яких була позивач. Однак, за результатами голосування рішення про включення до графіку складання іспиту позивачкою не прийнято.
Згідно з протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 11 та додатку №1 до протоколу, позивачка визнана такою, що набрала менше прохідного балу (93 бали) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і неуспішно пройшла атестацію.
Згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 45 від 13 вересня 2021 року, враховуючи, що прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 80 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом № 474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв`язку із чим комісія дійшла висновку, що позивачка неуспішно пройшла атестацію.
20 жовтня 2021 року керівник Одеської обласної прокуратури, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру" прийняв наказ № 2320к про звільнення позивачки з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 29 жовтня 2021 року. Підставою звільнення вказано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 45.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.