ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року
м. Київ
справа №560/2617/20
адміністративне провадження № К/9901/44192/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження, як суд касаційної інстанції
касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури
на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Фелонюк Д.Л.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року (головуючий суддя - Гонтарук В. М., судді: Курко О.П., Біла Л.М.)
у справі №560/2617/20
за позовом ОСОБА_1
до Хмельницької обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Хмельницької області (ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року замінено прокуратуру Хмельницької області її правонаступником Хмельницькою обласною прокуратурою; далі - відповідач), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Хмельницької області №323к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на роботі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури;
- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку із відсутністю обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури на момент звільнення. Позивач зазначає, що подавав заяву про переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув у визначений день у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Вказує, що неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. Наявність заяви прокурора про бажання пройти атестацію та його неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились. Зазначає, що заяву про бажання пройти атестацію позивач не відкликав, заява про відмову від її проходження не подавалась, а причини неявки кадровою комісією не з`ясовувались.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року, позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Хмельницької області №323к від 28 квітня 2020 року;
- поновлено ОСОБА_1 в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Прокуратури Хмельницької області з 30 квітня 2020 року;
- стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 року по 29 жовтня 2020 року у сумі 356866 (триста п`ятдесят шість тисяч вісімсот шістдесят шість) грн 25 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства;
- у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора, але й не є імперативною нормою, яка зобов`язує звільнити без врахування всіх фактичних обставин. Водночас, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає розуміння того, чим керувалася Комісія, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про неуспішне проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. Суди дійшли висновку, що Першою кадровою комісією не надано оцінки поважності причин неявки позивача, а також не досліджено можливість продовження його участі в атестації, у тому числі, але не виключно, з врахуванням періоду виконання позивачем посадових обов`язків після 06 березня 2020 року та його бажанням проходження атестації, висловленого в поданій ним заяві.
На думку суду, неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.
Окрім вищезазначеного, суди уважають, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав, оскільки крім рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, також необхідний такий юридичний факт, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, що станом на день звільнення позивача не відбулось.
Окрім того, суди дійшли висновку, що позивач має бути поновлений саме у в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Прокуратури Хмельницької області з 30 квітня 2020 року.
Також, суди дійшли висновку, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 356866,25 грн (2854,93 грн середньоденний заробіток х 125 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Хмельницька обласна прокуратура подала касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та неврахування висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.
На обґрунтування своєї позиції скаржник указує, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні застосували норму права (пункти 6, 7, 9, 10, пп. 1-4 п. 19 Закону №113-ІХ, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII) без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №240/7852/20. У вказаній постанові викладено правову позицію у подібних правовідносинах, зміст якої зводиться до того, що неявка без поважних причин для проходження атестації є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі Закону №113-ІХ. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора.
Водночас, скаржник зазначає, що на час прийняття оскаржуваних рішень був відсутній висновок Верховного Суду щодо правомірності звільнення особи з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації через неявку для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та відповідності здійснювати повноваження прокурора, а тому суди першої та апеляційної інстанції не могли застосувати вказану норму права з урахуванням висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного суду.
Також відповідач зазначив, що судами не враховано висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 13 лютого 2018 року (справа №361/7567/15-а) та від 12 квітня 2018 року (справа №678/896/17) щодо неможливості втручання адміністративного суду у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за наявними критеріями (ч. З ст. 2 КАС України).
Відповідач вказує, що обставиною, що зумовила прийняття оскаржуваного рішення, є неявка позивача для проходження атестації. Ураховуючи, що за умови складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення.
Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення про проходження певного етапу атестації.
Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.
Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
У разі об`єктивної наявності поважних причин неявки для проходження атестації прокурор звертається до комісії із заявою про перенесення тестування на інший день, чого в даному випадку не було.
Про такі обставини (перебування на лікарняному) позивач міг звернутись до кадрової комісії, але він цього не зробив.
Таким чином поза увагою судів залишилося те, що позивач мав можливість відповідно до п. 11 розд. 1 Порядку подати заяву про перенесення дати складання іспитів.
Водночас, ОСОБА_1 із заявою про перенесення іспитів до комісії не звертався. Про перебування на лікарняному під час проведення іспитів та при прийнятті наказу прокурора області про звільнення не повідомляв, а про вказані обставини зазначив лише в поданому до суду адміністративному позові.
Судами першої та апеляційної інстанцій враховано те, що ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 02 березня 2020 року по 06 березня 2020 року та з 23 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року, водночас залишено поза увагою те, що листок непрацездатності за вказаний період до прокуратури не подав та згідно табелю обліку використання робочого часу за квітень 2020 року перебував на роботі.
Фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.
На думку скаржника, безпідставними є висновки судів попередніх інстанцій, що звільнення позивача з посади становить втручання у його право на повагу до приватного життя, оскільки право на повагу до приватного і сімейного життя позивача не могло бути порушене навіть потенційно, бо ані відповідачем, ані кадровою комісією не вчинялися дії для отримання інформації, що за припущенням суду першої інстанції становило б втручання у приватне і сімейне життя.
Також скаржник зазначає про необґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про поновлення позивача на посаді в Хмельницькій обласній прокуратурі без успішного проходження атестації.
Позивач, отримавши ухвалу про відкриття касаційного провадження та копію касаційної скарги, відзив на касаційну скаргу не подав, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Ухвалою Верховного Суду від 26 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини 4 статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 21 березня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження на 22 березня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 21 жовтня 1997 року працював в органах прокуратури.
Зокрема, з 21 липня 2015 року позивач займав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Хмельницької області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.
У визначений день для проходження анонімного тестування позивач не прибув.
В результаті чого, рішенням Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 56 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до протоколу №5 від 02 березня 2020 року); у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 не надходило.
Наказом прокурора Хмельницької області від 28 квітня 2020 року № 323-к, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 30 квітня 2020 року.
Не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 56 про неуспішне проходження атестації та наказом прокурора Хмельницької області від 28 квітня 2020 року № 323-к про звільнення з посади та органів прокуратури, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частини першої статті 16).
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (набрав чинності 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур районів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.