ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2023 року
м. Київ
справа № 640/25541/19
адміністративне провадження № К/9901/20469/21 ; К/9901/13075/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,
за участю:
секретаря судового засідання - Морозенко С.П.
позивача - ОСОБА_1,
представника позивача - Насадчука П.А.,
представника відповідача - Бойко В.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Головань О.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (головуючий суддя - Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Сорочка Є.О.),
та касаційну скаргу ОСОБА_1
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (головуючий суддя - Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Сорочко Є.О.)
у справі № 640/25541/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
1. Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2020 року відповідача у справі Генеральну прокуратуру України замінено на Офіс Генерального прокурора; далі - відповідач ), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на попередній роботі для забезпечення виконання функцій прокуратури і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички. У подальшому позивача було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.
На переконання позивача, усі висновки комісії, викладені в оскаржуваному рішенні, є необґрунтованими та не містять жодних документальних підтверджень.
Позивач зазначає, що систематично проходить перевірку щодо доброчесності та відповідності майнового стану відносно доходів, і жодних зауважень щодо достовірності зазначених відомостей чи невідповідності доходів суб`єктів декларування не встановлено.
У оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.
Також позивач посилався на ту обставину, що його звільнено під час перебування на лікарняному, що є порушенням ст. 43, 46 Конституції України.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року позовні вимоги задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року №1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року;
- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що з огляду на те, що Законом №113-ІХ та Порядком №221 передбачено атестацію саме прокурорів, на думку суду, перевірка доброчесності поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати.
За таких обставин висновки рішення Першої кадрової комісії №1/5 від 03 грудня 2019 року в частині посилання на період до 14 квітня 2017 року не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки позивач перебував на посадах в органах прокуратури з 14 квітня 2017 року.
В матеріалах справи відсутні докази неуспішного проходження позивачем процедур, передбачених Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України № 205.
Згідно з висновками рішення ОСОБА_1 відвідував спільно з дружиною та трьома дітьми країни Західної Європи та Азії: двічі у 2017 році (перебування за державним кордоном України 15 днів); протягом 2017 року три неповнолітні доньки відвідували Іспанію (перебування за межами державного кордону України 60 днів).
Проте, згідно з наданою суду копією свідоцтва про народження від 08 травня 2018 року серія НОМЕР_1 третя дочка позивача ОСОБА_3 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 і у 2017 році не могла перебувати за кордоном.
Щодо інших відвідувань позивача та його родини іноземних держав позивач наведені у рішенні обставини заперечує.
Відповідачем не надано доказів, на підставі яких Першою кадровою комісією зроблено відповідний висновок.
Крім того, в будь-якому випадку саме по собі перебування за кордоном не є підставою для висновку про недоброчесність особи, тоді як такий висновок можна зробити лише з огляду на вартість перебування за кордоном, встановлення джерел фінансування та співставлення їх з доходами позивача та членів його родини, тоді як така інформація у рішенні відсутня.
Щодо інформації про отримання позивачем та його дружиною протягом 2017-2019 років доходу у вигляді подарунку грошових коштів від їх батьків, то наведені у рішенні суми доходів дарувальників співмірні з подарованими сумами і підтверджені наданими до співбесіди копіями податкових декларацій.
Щодо посилання на ту обставину, що батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві, то джерела походження інформації про вказаний правочин (правочини) не наведено, вартості придбаної нерухомості не вказано, що не дозволяє зробити висновки про співмірність отриманого ними доходу та зроблених видатків.
З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції зазначив, що висновки Першої кадрової комісії №1/5 від 03 грудня 2019 року не можуть бути визнанні такими, що відповідають вимогам обгрунтованості.
Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Першої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року №1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави для вирішення питання про продовження проходження позивачем атестації відсутні, і поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.
Суд стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.
Оскільки до матеріалів справи не надано довідку про дохід позивача для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд не визначив відповідну суму у рішенні.
При цьому, суд першої інстанції зазначив, що факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, в якій брав участь позивач; Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року - скасовано в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.
Прийнято в цій частині нову постанову, якою поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року - залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії №1/5 від 03 грудня 2019 року та наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
Однак вказав, що у частині поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року, суд першої інстанції не врахував того, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на посаду в інший орган, а тому останній підлягає поновленню на посаді та в орган, з якої він був звільнений.
Окружний адміністративний суд також помилково поновив позивача на роботі та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з 24 грудня 2019 року, оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.
Відповідно до табеля обліку використання робочого часу за грудень 2019 року, позивачу за 24 грудня 2019 року включно нараховано та виплачено заробітну плату, а тому розрахунок середнього заробітку має проводитись з 25 грудня 2019 року.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 - подали касаційні скарги (№К/9901/13075/21; №К/9901/20469/21).
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Так, відповідач указує, що при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Саме до повноважень Комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.
Таким чином, висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.
Суди обох інстанцій не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.
Також скаржник вказує, що суди обох інстанцій дійшли помилкових висновків про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.
Позивачем відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 жовтня 2020 року.
На обґрунтування своєї позиції скаржник указує, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок, викладений у постановах Верховного Суду від 06 червня 2018 року у справі №808/163/16 та від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16 щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю.
Також скаржник зазначає, що зміна органу, в якому працював позивач, не відбувалась, а відбулось формальна зміна назви юридичної особи: Генеральна прокуратура України (назва на час звільнення) на Офіс Генерального прокурора (назва на даний час). При цьому, ні функціональні завдання та обов`язки, ні ідентифікаційний реквізит (код ЄДРПОУ) юридичної особи не змінилися, а відтак ОСОБА_1 має бути поновлений на роботі, з якої був звільнений, і незалежно від того, як на час поновлення називається роботодавець - юридична особа, бо поновлення порушених прав, має бути реальним, адекватним і давати найбільший ефект.
На касаційну скаргу ОСОБА_1 відповідачем подано відзив, у якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.
Відповідач, зокрема, указує про те, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Генеральній прокуратурі України, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Офіс Генерального прокурора обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.
У справі, що переглядається, позивач доводить порушення прав, передусім, прийняттям необґрунтованого рішення кадровою комісією. Звільнення ж було лише похідним від цього рішення.
Суд, скасувавши наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року, фактично повернув позивача до стану, який виник на час порушеного права.
Відтак, неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядком № 221, Порядком № 233, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в Офісі Генерального прокурора.
Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 17 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з квітня 2017 року.
Наказом Генерального прокурора України від 02 жовтня 2019 року №1023ц, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач 11 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і допустити до проходження атестації.
За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрана позивачем кількість балів перевищувала прохідний бар`єр.
03 грудня 2019 року ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з протоколом № 1 засіданні Першої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року, була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
За результатами голосування "за" - 0, "проти" - 5; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до п. 16 р. IV Порядку (п. 12 порядку денного).
03 грудня 2019 року Першою кадровою комісією прийнято рішення № 1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності, зокрема:
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, ОСОБА_1 відвідував, спільно з дружиною та трьома дітьми, країни Західної Європи та Азії: двічі у 2015 році (перебування за державним кордоном України 29 днів); двічі у 2016 році (перебування за державним кордоном України 13 днів); двічі у 2017 році (перебування за державним кордоном України 15 днів); тричі у 2018 році (перебування за державним кордоном України 26 днів); чотири рази у 2019 року (перебування за державним кордоном України 43 дні). Крім того: протягом 2015 року дружина та дві неповнолітні доньки ОСОБА_1 відвідували Велику Британію (перебування за межами державного кордону України 49 днів); протягом 2016 року дві неповнолітні доньки відвідували Федеративну Республіку Німеччина (перебування за межами державного кордону України 66 днів); протягом 2017 року три неповнолітні доньки відвідували Іспанію (перебування за межами державного кордону України 60 днів);
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних ОСОБА_1 в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині недекларування майна. Так, відповідно до висновку Генеральної інспекції від 21 квітня 2017 року щодо можливості призначення на посаду, встановлено, що з 21 лютого 2015 року по 07 жовтня 2016 року ОСОБА_5 мав право користування автомобілем марки Opel моделі Vectra, який належав на праві приватної власності його батьку. Однак, у поданих ОСОБА_1 деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за 2015 та 2016 роки указана інформація відсутня;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам щодо доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї, Так, у 2017-2018 роках дружина отримала два грошових подарунки від свого батька у сукупному розмірі більше 500 000 грн., а також від батька ОСОБА_1 (532 000 грн. у 2018 році), у 2019 році ОСОБА_1 отримав від батька подарунок у розмірі 250 000 грн. При тому, що обсяг офіційного доходу батька за звітні періоди (податкові) становить - у 2016 році 1 064 794, 82 грн., у 2017 році - 981 910 грн., у 2018 році - 1 066 212, 82 грн. Крім того, батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві. Зважаючи на викладене, у Комісії є обґрунтований сумнів щодо можливості здійснення вказаних подарунків за рахунок офіційних доходів близьких осіб ОСОБА_1 .
На підставі рішення Першої кадрової комісії №1/5 наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2053ц ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру", який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України" (пункт 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Згідно з пунктами 11, 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
За змістом пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Пунктом 2 розділу IV Порядку №221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.