ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року
м. Київ
справа №160/22584/21
адміністративне провадження № К/990/28889/22, №К/990/29873/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 160/22584/21
за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року, ухвалене суддею Неклеса О.М.
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Іванова С.М., суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до звернувся до суду з позовною заявою до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 3, П`ятнадцята кадрова комісія), в якій, з урахуванням уточнень, прийнятих судом, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 274 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (вербальний та абстрактно- логічний тест);
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3314к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури");
1.3. зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Дніпропетровській обласній прокуратурі, запропонувавши рівнозначну посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 прокуратури Дніпропетровської області, (або на іншу рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури у місті Дніпро Дніпропетровської області) з 22.10.2021, з наданням робочого місця в окружній прокуратурі, з призначенням відповідного окладу, для прокурорів рівня окружних прокуратур, з відповідними виплатами та надбавками за вислугу років тощо, згідно діючого законодавства, допустити рішення до негайного виконання;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток (для прокурорів окладу (рівня) окружних прокуратур) за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання;
1.5. зобов`язати Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1 відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами та доповненнями, далі - Порядок № 221);
1.6. стягнути з відповідачів солідарно, на користь позивача суму сплаченого судового збору, в розмірі 908,00 (дев`ятсот вісім) грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржувані наказ та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправними, незаконними та такими, що підлягають скасуванню. Наголошує на тому, що за результатами складання іспиту, який складався з 2 блоків, комп`ютерна програма узагальнила їх результати та видала загальний результат у 92 бали, тобто з мінімально недостатнім результатом в 1 бал. Не погоджуючись з таким результатом та вважаючи некоректною роботу технічного пристрою, на якому позивач проходив вказаний іспит, ОСОБА_1 звернувся до представників Другої кадрової комісії із відповідною заявою про можливість перездати іспит. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія) від 17.11.2020 (протокол № 13 засідання) визнано недійсними результати іспиту 05.11.2020 та виключено позивача зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 набрали менше 93 балів, та прийнято рішення про призначення нової дати складання вказаного іспиту, без її визначення.
2.1. Позивач наголошує, що не зважаючи на рішення Другої кадрової комісії, без призначення нової дати складання іспиту та без проведення нового іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією прийняте рішення від 13.09.2021 №274 про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. На думку позивача, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, відносно ОСОБА_1, є протиправним та незаконним, оскільки воно прийнято в односторонньому порядку, без участі позивача, без належної аргументації та мотивації, ймовірно й без достатніх для цього підстав (наявності відповідних повноважень та компетенції) та без інформування про наміри переглянути вже прийняте рішення з цього питання Другою кадровою комісією.
2.2. Поряд із цим підкреслює, що повноважень на перегляд, скасування чи зміну вже прийнятих рішень кадровими комісіями стосовно атестації прокурорів, іншими комісіями в спеціальними нормативно-правовими актами не передбачено.
2.3. В обґрунтування протиправності оскаржуваного наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3314к, яким позивача звільнено із займаної посади, останній зазначає, що цей наказ не містить вказівки на підставу відповідної зміни його правового статусу - у наказі відсутнє посилання на будь-яке положення Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), зокрема статті 51 вказаного нормативно-правового акту, як на підставу звільнення з займаної посади, що поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Окрім того, посилається на порушення відповідачами норм КЗпП України при звільненні його з посади прокурора.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач з 11.02.2004 по 22.10.2021 працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах, згідно наказу від 14.12.2015 № 2272к остання займана посада - прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №4.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач 07.10.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).
6. Позивач, успішно пройшовши перший етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, був допущений до другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
7. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
8. За наслідками проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що мало місце 05.11.2020, позивач набрав 92 бали при прохідному - 93.
9. Після завершення тестування позивач подав до Другої кадрової комісії заяву, в якій просив визнати відповідний іспит таким, що не відбувся з технічних або інших поважних причин, та призначити новий час, дату (перездачі) складання відповідного іспиту.
10. Рішенням Другої кадрової комісії, оформленим протоколом від 17.11.2020 №13, на підставі пункту 11 Розділу І Порядку № 221 та за результатом розгляду заяв (серед яких і заява позивача) визнано причини поважними, визнано недійсними результати іспиту визначених у протоколі осіб (в т.ч. і позивача) 05.11.2020 та виключено їх із списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування зазначеними у протоколі особами (у тому числі позивачем) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
11. З листопада 2020 року по жовтень 2021 року дату перездачі позивачем вказаного іспиту Другою кадровою комісією призначено не було.
12. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 274 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221, враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено участь в атестації. У зв`язку з цим вирішено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
13. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3314к позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з 22.10.2021. Підставою для звільнення позивача визначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №274.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
14. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 позовні вимоги задоволено частково:
14.1. визнане протиправним та скасоване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №274 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
14.2. скасований наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3314к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі;
14.3. зобов`язано Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, з визначенням робочого місця в Західній окружній прокуратурі м.Дніпра Дніпропетровської області, з 22.10.2021 та стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 22.10.2021 по 11.04.2022 (включно) у розмірі 44793, 98 грн (сума вказана без урахування податків та зборів).
14.4. зобов`язано Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію розглянути питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора Патєхи О.Г., з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, на підставі норм чинного законодавства. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
15. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції, виходив з того, що П`ятнадцятою кадровою комісією не взято до уваги рішення Другої кадрової комісії, зазначене у протоколі від 17.11.2020 №13, яке є чинним та яким вирішено, що складання позивачем іспиту 05.11.2020 не відбулося.
15.1. Суд дійшов висновку про те, що порушення приписів Порядку № 221 свідчить про пряме порушення прав позивача, оскільки факт недійсності іспиту відносно нього було встановлено уповноваженою на те Другою кадровою комісією, а нова дата складення відповідного іспиту, незважаючи на означене рішення, призначена не була, що позбавило позивача права на проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
15.2. Суд цієї інстанції також зауважив, що, як слідує із рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, при вирішенні питання відносно позивача, цією комісією не було взято до уваги ті обставини, які зазначені у протоколі від 17.11.2020 № 13 щодо неналежного проведення інструктажу, а саме: проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного Акту.
15.3. Дійшовши висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд цієї інстанції зазначив, що наказ про звільнення позивача, який прийнятий на підставі цього рішення, також підлягає скасуванню.
15.4. Поряд із цим суд першої інстанції зауважив про безпідставність доводів позивача щодо відсутності у спірному наказі про звільнення від 19.10.2021 №3314к конкретної законодавчої підстави для його звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (реорганізація або ліквідація органів прокуратури чи скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення), оскільки, Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з неуспішним проходженням прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, запровадженого Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.
15.5. Водночас, як підкреслив суд першої інстанції, спірний наказ про звільнення позивача містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та прийнятий саме на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.
15.6. Окрім того, суд цієї інстанції указав, що норми Законів №113-ІХ та №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі і Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), а тому у даному випадку застосуванню підлягають саме норми вищевказаних Законів. Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. У зв`язку із цим суд відхилив доводи позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо пропозиції іншої посади за кваліфікацією для можливого переведення на неї; врахування наявності у позивача переважного права на залишення на роботі тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.
15.7. Вирішуючи позовні вимоги в частині поновлення позивача, суд першої інстанції констатував, що поновлення звільнених у зв`язку з неуспішним проходженням атестації прокурорів місцевих прокуратур безпосередньо в окружних прокуратурах без проходження ними атестації суперечитиме вимогам чинного законодавства України, створюватиме дискримінаційні умови щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені до окружних прокуратур, та повністю нівелюватиме результати реформи органів прокуратури, спрямовані на підвищення авторитету органів прокуратури шляхом забезпечення виконання функцій прокуратури лише висококваліфікованими та доброчесними прокурорами.
15.8. Суд першої інстанції також зазначив, що нормами підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ, у взаємозв`язку з пунктом 17 розділу II цього Закону, визначено, що виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації, а тому неможливо судовим рішенням про поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Дніпропетровській обласній прокуратурі, в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядком №221, Порядком №233 вирішити питання поновлення позивача у визначений ним спосіб.
15.9. А тому суд першої інстанції вирішив вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді з якої він був звільнений, з визначенням робочого місця в Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області, з 22.10.2021.
15.10. Також з метою захисту порушених прав позивача та з урахування дискреційних повноважень відповідачів, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язати Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію розглянути питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для позивача, з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, на підставі норм чинного законодавства.
15.11. Вирішуючи позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд цієї інстанції дійшов висновку, що на користь позивача підлягає стягненню з Дніпропетровської обласної прокуратури з 22.10.2021 по 11.04.2022 (включно) сума у розмірі 44 793,98 грн (сума вказана без урахування податків та зборів).
16. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.09.2022 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 змінено в частині абзацу 4 його резолютивної частини та викладено останній в наступній редакції: "Зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 22.10.2021" та скасовано в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію розглянути питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1, з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, на підставі норм чинного законодавства, відмовивши в позові в цій частині. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 у справі №160/22584/21 залишено без змін.
16.1. Суд апеляційної інстанції в цілому погодився із висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для скасування оскаржуваних у цій справі рішення та наказу.
16.2. Поряд із цим, змінюючи в частині рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції із посиланням на статтю 235 КЗпП України дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню, саме на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органах прокуратури, з 22.10.2021.
16.3. Що стосується правомірності зобов`язання Офісу Генерального прокурора та П`ятнадцяту кадрову комісію розглянути питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1, з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, на підставі норм чинного законодавства, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирішення наведеного питання є виключно дискрецією останніх, що зумовлює відсутність у суду повноважень на втручання в цю процедуру та свідчить про безпідставність наведених позовних вимог, а тому уважав за необхідне відмовити у задоволенні цих вимог.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
17. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 24.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 2 просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22.09.2022 у справі №160/22584/21 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні.
17.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
17.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 7 розділу І Порядку № 221.
17.3. Скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування позивачем 05.11.2020 було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
17.4. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що має місце порушення судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин вимог пункту 17 розділу IІ Закону № 113-1X, пункту 8 Порядку № 221, та не взято до уваги, що Другою кадровою комісією за результатами проходження позивачем атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, протокол засідання Другої кадрової комісії від 17.11.2020 № 13 не містить рішення про те, щоб вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся.
17.5. Скаржник зауважує, що новий час та дату складання іспиту Другою кадровою комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. відносно позивача, не затверджено.
17.6. Як наголошує скаржник, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Своєю чергою, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92, бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
17.7. Касатор переконує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.
17.8. Окрім того, за доводами цього скаржника, судами попередніх інстанцій при розрахунку суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу помилкового враховано один день, за який йому вже було нараховано та виплачено заробітну плату.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/28889/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
19. Від Дніпропетровської обласної прокуратури до Суду 31.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 1 просить скасувати Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22.09.2022 у справі № 160/22584/21 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні.
19.1. Ця касаційна скарга також подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
19.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
19.3. Доводи цієї касаційної скарги в частині підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
19.4. Додатково це скаржник зауважує, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-ІХ та Порядку №221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано перевагу перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
19.5. На переконання цього касатора, застосовуючи у спірних правовідносинах положення пункту 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, та не була зобов`язана виконувати рішення Другої кадрової комісії, прийнятого щодо ОСОБА_1 та зафіксованого у протоколі засідання від 17.11.2020, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/29873/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
21. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21.03.2023 закінчено підготовчі дії за касаційними скаргами №К/990/28889/22, №К/990/29873/22 у справі № 160/22584/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Позиція інших учасників справи
22. Ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.11.2022 про відкриття касаційних проваджень за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури доставлено до "Електронного кабінету" ОСОБА_1 02.11.2022, що підтверджується довідками про доставку електронного листа. Водночас правом подати відзив на ці касаційні скарги позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
24. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
25. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
26. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
26.1. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
28. Колегія суддів враховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 13, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших.
29. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
30. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (тут і далі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.