ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2023року
м. Київ
справа № 305/188/17
провадження № 51-2069 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016070140001432, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Богдан Рахівського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 19 квітня 2016 за ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ст. 348 КК
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 3 грудня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 263 КК на строк п`ять років;
- за ст.348 КК на строк 11 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 19 квітня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ), зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 22 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений слідством день, час та спосіб придбав автомат АКМС калібру 7,62 мм і 47 патронів калібру 7,62 мм, після чого, не маючи передбаченого законом дозволу на їх носіння та зберігання, незаконно перемістив їх до житлового будинку АДРЕСА_1 за місцем свого постійного проживання та реєстрації, де в подальшому умисно та протиправно їх зберігав до 22 листопада 2016 року.
Увечері цього ж дня ОСОБА_6, знаходячись на АДРЕСА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не маючи передбаченого законом дозволу на носіння і зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, незаконно носив при собі автомат АКМС та 24 патрони, які в подальшому того ж дня у нього було вилучено працівниками поліції навпроти будинку №82, а інші 23 патрони вилучені 23 листопада 2016 року працівниками поліції в ході огляду житлового будинку на АДРЕСА_1 .
Згідно висновків експертизи, вилучений у ОСОБА_6 автомат є бойовою автоматичною нарізною вогнепальною зброєю моделі "АКМС" калібру 7,62x36 мм, з серійним номером на затворі та на газовій рамі з газовим поршнем "ЗИ 9619", виготовлений у промисловий спосіб, придатний для стрільби, а вилучені патрони є бойовими припасами, патронами військового взірця калібру 7,62 мм, які призначені для стрільби із самозарядного карабіна СКС", автоматів "АК", "АКМ", "АКМС", ручних кулеметів "РПК", "РГГКС", модифікацій та іншої зброї відповідного калібру, виготовлені у промисловий спосіб та придатні для стрільби.
Того ж дня, о 22:40, знаходячись біля будинку № 82 на вул. Лесі Українки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, при спробі затримання його працівниками поліції, умисно, з метою посягання на життя працівника правоохоронного органу, усвідомлюючи протиправність свого діяння та усвідомлюючи, що особи, які намагались його затримати є працівниками правоохоронного органу і перебувають при виконанні своїх службових обов`язків, здійснив з автомата АКМС калібру 7,62 мм не менше десяти пострілів автоматними чергами у напрямку працівників поліції, внаслідок чого заподіяв оперуповноваженому ВКП Рахівського ВП Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області лейтенанту поліції ОСОБА_8, який відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів" є працівником правоохоронного органу та який був у форменому одязі і, виконуючи свої службові обов`язки, перебував у складі слідчо-оперативної групи Рахівського ВП Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області, яка здійснювала виїзд у с. Видричка Рахівського району за фактом анонімного повідомлення про те, що в цьому селі місцевий мешканець на прізвисько " ОСОБА_9" переміщується із вогнепальною зброєю, тілесні ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення лівої кисті, відкритих оскольчастих переломів 1, 2, 3, 4, 5 п`ясних кісток лівої кисті з дефектом другої і третьої п`ясних кісток, пошкодження сухожилля розгиначів. Надалі працівниками поліції ОСОБА_6 було знешкоджено та затримано із застосуванням відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" заходів фізичного впливу та кайданків.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 3 грудня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ст. 348 КК і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, та скасувати запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 та звільнити його з-під варти.
На обґрунтування своїх вимог посилається на:
- порушення права обвинуваченого на суд присяжних, оскільки прокурор не роз`яснив обвинуваченому можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом присяжних, що є порушенням ч. 1 ст. 384 КПК. Формальне підтвердження права на суд присяжних (підпис на пам`ятці) не міститься у справі. Суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання не повідомив обвинуваченому про можливість розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та не роз`яснив йому особливості розгляду провадження судом присяжних. Невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень;
- місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, неправомірно поклав в основу вироку протоколи огляду місця події, медичного освідування від 23 листопада 2020 року, слідчих експериментів за участі свідків-поліцейських ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 проведених 10 січня 2017 року на місці події та дані висновку експерта від 28 листопада 2016 року № 2406, хоча сторона захисту заявляла клопотання про визнання таких доказів неналежним та недопустимим (письмові клопотання містяться в матеріалах справи);
- показання потерпілого ОСОБА_8 та інших свідків, які є працівниками поліції і друзями із ОСОБА_8 є суперечливими, на них не може ґрунтуватися обвинувачення, письмові докази, які подані стороною обвинувачення, отримані з грубим порушенням закону, а тому не можуть бути прийнятими до уваги як належні докази;
- досудове розслідування проводилось тим органом, де потерпілий ОСОБА_8 працює й воно проведено поверхнево без з`ясування всіх деталей даної справи, свідки є зацікавленими особами та, на думку захисника, їх свідчення не можна брати до уваги;
- усі огляди не фіксувалися за допомогою відеокамери;
- обшук був проведений за відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, відомості щодо звернення слідчого до суду навіть після проведення огляду в матеріалах справи відсутні;
- протоколи огляду місця події, згідно яких було фактично проведено обшук будинку за місцем проживання ОСОБА_6, є недопустимим доказом у справі, оскільки така слідча дія проведена з грубим порушенням вимог КПК;
- протокол проведення слідчого експерименту містить тільки показання, надані слідчому, вони не можуть бути взяті до уваги судом, а тому даний протокол не є належним і допустимим доказом у справі;
- ним (захисником) було заявлено клопотання про доручення органу досудового розслідування провести слідчий експеримент за його обов`язковою участю. Судом першої інстанції взагалі не було розглянуто дане клопотання, що свідчить про неповноту судового розгляду;
- 22 липня 2020 року в судовому засіданні заявлено відвід прокурору, проте відвід не був вирішений, що на думку захисника, є істотним порушенням вимог КПК та безумовною підставою для скасування вироку;
- місцевий суд у кожному судовому засіданні всупереч вимогам ст. 344 КПК не роз`яснював обвинуваченому та захиснику право відводу судді (ст. 75 КПК), секретаря судового засідання (ст. 79 КПК) та право відводу прокурора (ст. 77 КПК), а мав це робити перед кожним судовим засіданням суду першої інстанції, оскільки підстави відводу можуть виникати між засіданнями;
- суд першої інстанції постановив ухвали, які не передбачені нормами КПК про примусове конвоювання підзахисного;
- суд апеляційної інстанції на вищезазначені порушення, допущені місцевим судом, увагу не звернув, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;
- ОСОБА_6 утримувався під вартою незаконно з 17 грудня 2020 року на підставі вироку місцевого суду, де було зазначено, що запобіжний захід діє до вступу вироку в законну силу. На це суд апеляційної інстанції увагу не звернув, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, на думку захисника, термін на який максимально (при дотриманні інших вимог) можна продовжити тримання під вартою - 60 днів закінчився станом на день розгляду апеляційних скарг. ОСОБА_6 в процесі апеляційного провадження утримувався під вартою незаконно без жодного судового рішення та останнім було заявлено відвід колегії суддів Львівського апеляційного суду. Даний відвід не був вирішений, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Твердження в оскаржуваному вироку в частині продовження запобіжного заходу є незаконним, оскільки таке формулювання не передбачено жодним законом та не передбачає кінцевого строку тримання під вартою.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги;
- прокурор заперечувала щодо задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд не має права давати оцінку доказам та виходить із фактичних обставин справи, які були встановлені судами першої та апеляційної інстанцій. Тому не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи захисника про те, що показання потерпілого ОСОБА_8 та інших свідків, які є працівниками поліції і друзями із ОСОБА_8 є суперечливими.
У касаційній скарзі захисник зазначає про те, що досудове розслідування проводилось тим органом, де потерпілий ОСОБА_8 працював, що, на його думку, є порушення кримінального процесуального закону.
Водночас, згідно з ч. 1 ст. 216 КПК слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Частиною 1 статті 218 КПК передбачено, що досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, захисник, посилаючись на те, що досудове розслідування проводилось тим органом, де потерпілий працював, не наводить будь-яких обґрунтувань, які б свідчили про порушення правил підслідності, з огляду на вищезазначені положення корм КПК.
Разом з тим на обґрунтування провини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд першої інстанції послався на показання:
- самого обвинуваченого ОСОБА_6, який не заперечував, що постріли відбулися з автомата, який знаходився у нього, однак заперечує, що його дії були умисними;
- потерпілого ОСОБА_8 про те, що у день події перебував на чергуванні в складі слідчо-оперативної групи. Від оперативного чергового Рахівського райвідділу поліції надійшло повідомлення про те, що селом Видричка ходить особа на прізвисько " ОСОБА_9" і погрожує мешканцям зброєю. Разом з начальником карного розшуку ОСОБА_13 на власному автомобілі останнього та поліцейськими групи швидкого реагування ОСОБА_11, ОСОБА_10, слідчим ОСОБА_12 на службовому поліцейському автомобілі приїхали в с. Видричка і стали розшукувати ОСОБА_14, якого особисто знав ОСОБА_13 . Окрім ОСОБА_13, всі працівники були одягнені у формений поліцейський одяг. Через деякий час пошуків, патрульні поліцейські повідомили, що побачили ОСОБА_14, який, помітивши їх забіг за паркан. ОСОБА_13 під`їхав до будинку обвинуваченого і окликнув його по імені, на що ОСОБА_15, впізнавши ОСОБА_16 також назвав по імені. У руках обвинуваченого був автомат, завернутий в ковдру, він кричав на адресу поліцейських нецензурні слова, погрожував фізичною розправою. В той час, коли він виходив з машини ОСОБА_13, почув автоматні постріли і отримав поранення лівої кисті. Втрачаючи свідомість, побачив, як ОСОБА_13 повалив ОСОБА_14 на землю;
- свідка ОСОБА_13, який підтвердив показання потерпілого та уточнив, що, коли вони під`їхали до будинку ОСОБА_15, він (свідок) вийшов із свого автомобіля і підійшов до обвинуваченого, якого назвав по імені. ОСОБА_6 впізнав його, і став висловлюватися нецензурними словами на адресу поліцейських. Відчувши на своєму животі дуло автомата, який був завернутий у ковдру, своєю рукою відвів автомат від себе і в цей час пролунали автоматні постріли. Для знешкодження, підбив ногою ОСОБА_6 і своїм тілом притиснув його до землі, після чого відкинув від обвинуваченого автомат;
- свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, які аналогічні до показань потерпілого та свідка ОСОБА_13 .
Дослідив суд першої інстанції і інші зібрані докази, зокрема:
- дані протоколів огляду місця події автодороги та автомобіля належного ОСОБА_13, в ході яких були вилучені матерчаті рукавиці, гільзи до нарізної зброї, магазини до нарізної зброї, зафіксовані вхідні та вихідні кульові отвори на дверях, сидіннях вказаного автомобіля, плями червоно-бурого кольору схожі на кров, автомат АКМС без магазина, деформований сердечник кулі;
- дані протоколу огляду помешкання ОСОБА_6, в ході якого виявлено та вилучено патрони калібру 7,62 мм;
- дані протоколу медичного освідування від 23 листопада 2020 року та висновку експерта від 28 листопада 2016 № 2406, згідно з якими ОСОБА_6 23 листопада 2020 о 02:00 перебував у стані алкогольного сп`яніння;
- дані слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 від 10 січня 2017 року;
- дані висновку судово-балістичної експертизи від 25 листопада 2016 роук №1/420, згідно з якими 24 патрони 7,62 мм калібру є боєприпасами, патронами військового взірця калібру 7,62х39мм, які призначені для стрільби із самозарядного карабіна (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС), їх модифікацій та іншої зброї відповідного калібру;
- дані висновку судово-балістичної експертизи від 25 листопада 2016№1/421, згідно якого вилучений в ході огляду місця події навпроти будинку АДРЕСА_1 предмет, схожий на автомат АКСУ є бойовою, автоматичною, нарізною вогнепальною зброєю моделі "АКМС" з серійним номером на затворі та газовій рамі з газовим поршнем "НОМЕР_1";
- дані висновку судово-балістичної експертизи від 19 січня 2017 року №1/468, згідно з яким магазин можливо використовувати з автомата марки "АКМС" калібру 7,62x39мм, з серійним номером на затворі та на газовій рамі з газовим поршнем "НОМЕР_1", десять предметів є гільзами до патронів центрального бою калібру 7,62x39мм виготовлених промисловим способом, які є складовими частинами до боєприпасів, та не придатні до пострілів. Гільзи від патронів калібру 7,62x39мм призначені для використання із самозарядного карабіна (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС), їх модифікацій та іншої зброї відповідного калібру. Один предмет є сердечником до кулі патрону центрального бою калібру 7,62x39мм військового зразка;