ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року
м. Київ
справа № 707/146/17
провадження № 51-5186км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52016000000000312, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Макіївки Донецької області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за таких обставин.
29 липня 2016 року в період з 13 по 16 годину ОСОБА_7, будучи наділений відповідно до постанови заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України
від 26 липня 2016 року про включення його до групи слідчих у кримінальному провадженні № 42016000000001311 повноваженнями слідчого, передбаченими ст. 40 КПК, в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді у домоволодінні ОСОБА_8 ( АДРЕСА_2 ) та затримання останньої, використовуючи своє службове становище та надані статтями 40, 234 КПК повноваження слідчого, маючи можливість безперешкодно відкривати закриті приміщення, сховища з метою відшукання знаряддя вчиненого кримінального правопорушення або інших об`єктів під час обшуку, віднайшов скретч-картки в кількості 22 штуки на бензин марки А-92 "Авіас" номіналом по 15 літрів кожна (усього на 330 літрів).
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи умисно, ОСОБА_7 29 липня 2016 року у період
з 13 до 16 години, перебуваючи у вищевказаному домоволодінні ОСОБА_8 у зв`язку з виконанням згідно з п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК повноважень слідчого, будучи службовою особою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, свідомо порушуючи вимоги ч. 4 ст. 236 КПК, з метою незаконного збагачення, користуючись відсутністю очевидців, заволодів вищезазначеними скретч-картками з відповідними індивідуальними номерами в кількості 22 штуки на бензин марки А-92 "Авіас" номіналом по 15 літрів кожна (усього на 330 літрів), із яких 19 скретч-карток - на бензин марки А-92 "Авіас" номіналом по 15 літрів кожна (усього на 285 літрів) загальною вартістю 4039,21 грн, які відповідно до договору поставки № 893 від 12 лютого 2016 року, укладеного між ТОВ "Торговий дім "Авіас" та Свидівоцькою сільською радою Черкаського району Черкаської області, належали сільській раді на праві власності, та 3 скретч-картки - на бензин марки А-92 "Авіас" номіналом
по 15 літрів кожна (усього на 45 літрів) загальною вартістю 765 грн, які належали ОСОБА_8 .
У подальшому, після заволодіння скретч-картками на бензин у кількості 22 штуки шляхом зловживання своїм службовим становищем ОСОБА_7 розпорядився ними, у тому числі використовуючи 7 скретч-карток по 15 літрів кожна 13, 17, 19 та 22 серпня 2016 року на автозаправній станції ANP по вул. В`ячеслава Чорновола, 1 у м. Києві для заправлення автомобіля "HYUNDAI GENESIS COUPE", державний номерний знак НОМЕР_1, який перебував у його фактичному користуванні.
Однією скретч-карткою на 15 літрів ОСОБА_7 розпорядився, передавши її своїй дружині ОСОБА_9, яка 29 серпня 2016 року, перебуваючи на тій же автозаправній станції ANP по вул. В`ячеслава Чорновола, 1 у м. Києві, використала вказану скретч-картку для заправлення автомобіля "JAGUAR-X TYPE", державний номерний знак НОМЕР_2, який належить їй на праві власності.
Діями ОСОБА_7 заподіяно Свидівоцькій сільській раді Черкаського району Черкаської області шкоду в розмірі 4039,21 грн та ОСОБА_8 - шкоду в розмірі 765 грн.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду скасувала вирок Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ухвалила 07 жовтня 2022 року свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді арешту на строк шість місяців.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку зі спливом строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов Свидівоцької сільської ради до ОСОБА_7 про стягнення шкоди у сумі 4039,21 грнзалишено без розгляду. Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні за викладених у обвинувальному акті та встановлених судом у ході апеляційного розгляду обставин 22 належних Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_8 скретч-карток на бензин марки А-92 "Авіас", дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 191 КК на ч. 1 ст. 185 КК.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційної палати Вищого антикорупційного суду щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. На думку захисника, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення не відповідали правовій кваліфікаціїдій ОСОБА_7, а обвинувальний акт - вимогам ст. 291 КПК, але прокурор відповідно
до ст. 338 КПК обвинувачення не змінив. Вказує на відсутність доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували викрадення ОСОБА_7 скретч-карток на пальне, при цьому посилається на те, що ці картки не ідентифіковані за унікальними номерами, вони могли бути закуплені в попередні роки і викрадені невідомою особою з приміщення сільради. Крім того, зазначає про невідповідність даних бухгалтерського обліку даним фактичного використання бензину марки А-92 "Авіас", стверджує, що ОСОБА_8 ніколи не заявляла про спричинення їй будь-якої шкоди і жодних доказів, які би доводили факт належності останній 3 скретч-карток, стороною обвинувачення суду не надано. Вказує, що апеляційний суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, і таким чином не встановив всіх ознак інкримінованого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Вважає, що всупереч фактичним обставинам кримінального провадження суд апеляційної інстанції зазначив про підтвердження нестачі пального в кількості 285 літрів даними, що містяться у висновку експерта № 18111/16-45 від 23 листопада 2016 року та інвентаризаційних описах. Посилається на порушення права ОСОБА_7 на захист у зв`язку з порушенням правил підслідності, неправильності формулювання обвинувачення, складання, підписання і вручення неуповноваженою особою повідомлення про підозру та обвинувального акта. На думку захисника, підставою для порушення цього кримінального провадження була завідомо помилкова заява ОСОБА_8, а обвинувачення ОСОБА_7 має очевидно замовний характер. Зазначає про порушення вимог ст. 216 КПК, вказуючи, що ОСОБА_7 перебував на посаді старшого слідчого, а не прокурора. Вважає, що всі докази отримано неналежним суб`єктом досудового розслідування, а тому відповідно до статей 87, 93 КПК вони мали б бути визнані недопустимими. На думку захисника, неправильна кваліфікація дій ОСОБА_7 позбавила його права на закриття кримінального провадження ще в суді першої інстанції і належного права на захист через некоректність формулювання обвинувачення. Мотивує тим, що 01 липня 2020 року, після набрання законної сили Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" (далі - Закон № 2617-VIII), сплив строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1
ст. 185 КК.
Прокурор у кримінальному провадженні подав на касаційну скаргу захисника заперечення, в якому вважає викладені у ній доводи безпідставними, просить вирокапеляційної палати Вищого антикорупційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили касаційну скаргу задовольнити і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7, прокурора ОСОБА_5, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливість скасування судом касаційної інстанції судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачена.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Вищого антикорупційного суду від 14 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК та виправдано.
За результатами апеляційного розгляду апеляційна палата Вищого антикорупційного суду скасувала вирок щодо ОСОБА_7 та ухвалила 07 жовтня 2022 року свій вирок, яким визнала його винуватим у таємному викраденні скретч-карток на бензин, що належали Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_8, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК.
Це рішення апеляційного суду ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Так, під час апеляційного розгляду апеляційна палата Вищого антикорупційного суду дотрималась вимог статей 370, 404, 405, 420 КПК, повторно дослідила письмові докази, допитала обвинуваченого та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_14, перевірила доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, проаналізувала всі зібрані в кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
У судовому засіданні ОСОБА_7, не визнаючи вини у вчиненні кримінального правопорушення, показував, що на початку серпня 2016 року поблизу кафе "Батоно", розташованого неподалік від місця його роботи, придбав талони на бензин у незнайомого чоловіка, який, на думку захисту, міг бути представником сільської ради або працівником НАБУ. Поряд з тим ОСОБА_7 не заперечував зафіксованих у протоколах огляду від 13 вересня 2016 року обставин, зокрема щодо використання ним скретч-карток "Авіас" на АЗС.
Указані доводи сторони захисту апеляційна палата Вищого антикорупційного суду всебічно та повно перевірила і з наведенням у вироку відповідних мотивів обґрунтовано визнала їх такими, що спростовуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.
Зокрема, апеляційний суд правильно зазначив, що належні Свидівоцькій сільській раді та ОСОБА_8 скретч-карти на пальне почали використовуватись на АЗС "ANP" у місті Києві з 29 липня 2016 року, тобто з дня проведення ОСОБА_7 обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 .
Крім того, як вказав суд, за версією захисту скретч-картки на пальне були придбані ОСОБА_7 у незнайомого чоловіка на початку серпня 2016 року, але ці скретч-карткине могли знаходитись у розпорядженні працівників НАБУ станом на 29 липня2016 року, оскільки останнім не могло бути відомо про проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 та про виявлене у ході його проведення майно, а із заявою про вчинення працівниками Генеральної прокуратури України кримінальних правопорушень ОСОБА_8 звернулась до НАБУ лише 01 вересня 2016 року.
Водночас апеляційна палатаВищого антикорупційного суду допитала свідка ОСОБА_8, яка стверджувала, що написала вищевказану заяву, оскільки хотіла помститись працівникам правоохоронних органів та змінити підслідність кримінального провадження. Також вона не змогла пояснити, куди зникли скретч-картки на пальне та яким чином після проведення обшуку вони могли використовуватись на АЗС "ANP" у місті Києві.
Дослідивши показання свідка ОСОБА_8, апеляційний суд їх правильно оцінив та зазначив, щопоказання свідка ОСОБА_8 не спростовують факту заволодіння ОСОБА_7 скретч-картками на пальне, оскільки, як пояснила свідок ОСОБА_8, зникнення цих карток вона виявила вже згодом і їй не відомо, коли саме вони зникли.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_10 пояснив, що в ході обшуку в домоволодінні голови Свидівоцької сільської ради ОСОБА_8, проведеного в кінці липня 2016 року, до якого він, як оперуповноважений відділу боротьби з корупцією та організованою злочинністю управління СБУ у Черкаській області, був залучений разом зі службовими особами Генеральної прокуратури України, в тому числі зі старшим оперативно-слідчої групи ОСОБА_7, в одній із кімнат ним було виявлено скретч-картки на пальне "Авіас", складені гармошкою та запаковані в індивідуальні пакетики. Як повідомив син голови сільради, ці картки належать сільській раді, але чому вони знаходилися у них вдома, пояснити не зміг. Працівник Генеральної прокуратури України перерахував картки, загальний об`єм яких становив або 300 або 600 літрів, після чого свідок поклав їх на місце. Картки на пальне під час обшуку не вилучались.
Разом з тим, свідок ОСОБА_10 зазначив, що після завершення слідчої дії спочатку вийшов він з понятими, а за ними співробітник Генеральної прокуратури України з сином ОСОБА_8 . Коли він взувався, то підняв голову і йому здалося, що в кімнаті на полиці лежали скретч-картки, але після слідчого експерименту зрозумів, що з місця, де він взувався, не видно те місце, де картки були залишені. Про зникнення скретч-карток свідок дізнався вже пізніше.
Також апеляційний суд безпосередньо дослідив і послався у вироку на показання свідка ОСОБА_12, котрий був залучений працівниками СБУ як понятий для проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 . Зокрема, свідок ОСОБА_12 показував, що в спальні були виявлені картки на пальне, які зі слів ОСОБА_8, належали сільській раді та не стосувались кримінального провадження стосовно неї. Картки на пальне під час обшуку не вилучались. Після закінчення слідчої дії учасники обшуку залишили будинок. З коридору вхід до спальні не видно, оскільки коридор був у формі літери "Г", однак учасники виходили один за одним протягом декількох секунд. Свідок не бачив, щоб хтось із учасників слідчої дії заволодів картками на пальне, а про цей факт йому стало відомо вже пізніше.
А відповідно до досліджених апеляційним судом даних протоколу обшуку
від 20 вересня 2016 року, під час якого було виявлено та вилучено витяг із ЄРДР у кримінальному провадженні № 42016000000001311 від 25 травня 2016 року
щодо ОСОБА_8, постанову про доручення проведення досудового розслідування слідчій групі від 26 липня 2016 року, вбачається, що слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 було включено до групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
Крім того, апеляційний суд дослідив і зазначив у вироку й дані протоколу обшуку від 29 липня 2016 року про те, що старшим слідчим в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 за участю старшого оперуповноваженого БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_10 в межах кримінального провадження № 42016000000001311 від 25 травня 2016 року з 13:45 до 15:30 години проведено обшук у домоволодінні ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2, при цьому відомості щодо виявлення або вилучення в ході проведення обшуку будь-яких скретч-карток на пальне відсутні.
Водночас апеляційний суд дослідив заяву голови Свидівоцької сільської ради Черкаського району Черкаської області ОСОБА_8 від 01 вересня 2016 року про вчинення працівниками Генеральної прокуратури України кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 365 КК, а саме привласнення ними під час проведення обшуку за місцем її проживання талонів на бензин у кількості 23 штуки, номіналом по 15 літрів (усього 345 літрів на суму 5865 грн), придбаних за кошти Свидівоцької сільської ради.