ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/12650/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" (далі - ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", позивач, скаржник) -Слісарчук І.А. (адвокатка),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Кондрашова А.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "Імпорт Транс Сервіс"
на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 (головуючий - суддя Гумега О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2022 (головуючий - суддя Тищенко А.І., судді: Михальська Ю.Б., Скрипка І.М.),
у справі №910/12650/18
за позовом ТОВ "Імпорт Транс Сервіс"
до АМК
про визнання недійсним в частині рішення АМК.
ВСТУП
Причиною звернення до Верховного Суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" звернулось до суду з позовом до АМК про:
- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 21.06.2018 №315-р у справі № 128-26.13/102-17 (далі - Рішення) в частині визнання дій ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, а саме - пункт 1 статті 50 та частину третю статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
- визнання недійсним пункту 2.8 резолютивної частини Рішення АМК щодо накладення на ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" штрафу у розмірі 5 172 607 грн.
1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач не погоджується з Рішення АМК в частині, що стосується безпосередньо його, вважає вказане рішення незаконним, оскільки воно прийняте за наслідками неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, та за умови невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання Рішення недійсним.
2. Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.02.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2022, у справі № 910/12650/18, у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2022 у справі №910/12650/18, ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" із посиланням на пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України вказує, що оскаржувані судові рішення є незаконними та такими, що ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. На думку скаржника, судами попередніх інстанцій:
- неправильно застосовані норми матеріального права: пункт 1 статті 50 та частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення шляхом проведення такого аналізу ситуації на ринку, який би спростовував наявність об`єктивних причин, що зумовлюють схожість поведінки учасників ринку (паралельна поведінка), зокрема, через проведення аналізу впливу закупівельної вартості скрапленого вуглеводневого газу (далі також - СВГ) у виробника на формування ціни їх реалізації на АЗС; щодо необхідності доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації, встановлення яких впливає на конкуренцію, а не цін на інформаційних табло;
- порушені норми процесуального права, а саме: статті 69, 86, 98, 99, 101, 104, 310, 316 ГПК України, статті 7, 10 Закону України "Про судову експертизу".
4.2. Також скаржник зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме:
- щодо застосування пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення шляхом проведення такого аналізу ситуації на ринку, зокрема, через проведення аналізу впливу закупівельної вартості нафтопродуктів у виробника на формування ціни їх реалізації на АЗС та оцінки даних доказів в сукупності відповідно до статті 86 ГПК України; щодо необхідності доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації, встановлення яких впливає на конкуренцію, а не цін на інформаційних табло та оцінки даних доказів в сукупності відповідно до статті 86 ГПК України;
- статтей 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України, статей 7, 10 Закону України "Про судову експертизу" щодо надання оцінки висновку експерта та оцінки даних доказів в сукупності відповідно до статті 86 ГПК України;
- статтей 86, 99, 104 ГПК України щодо надання оцінки висновку експертів, складеному за результатами проведення експертизи, призначеної судом у справі про оскарження рішень АМК та оцінки даних доказів в сукупності відповідно до статті 86 ГПК України;
- статей 310, 316 ГПК України щодо необхідності врахування під час нового розгляду справи обов`язкових висновків касаційної інстанції.
4.3. Скаржник також посилається на те, що судами попередніх інстанцій не враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 21.04.2021 у справі №910/701/17, від 07.12.2021 у справі №910/10412/19, від 20.06.2018 у справі №910/18781/15, від 24.04.2018 у справі №910/18410/15, від 20.03.2018 у справі №914/2554/16, від 26.03.2019 у справі №914/2554/16, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17.
4.4. Посилаючись на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази.
5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзиві на касаційну скаргу.
5.1. АМК 01.02.2023 (згідно з поштовими відмітками на конверті) подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило Суд закрити касаційне провадження у справі №910/12650/18 за касаційною скаргою ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" на підставі статті 296 ГПК України. Крім того, АМК просить Суд, уразі встановлення Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України, касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. Стислий виклад обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанції
6.1. АМК 21.06.2018 прийнято Рішення №315-р у справі № 128-26.13/102-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнано дії ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (далі - ТОВ "ВОГ Ритейл"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (далі - ТОВ "Нафтотрейд Ресурс"), які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладено штраф.
6.1.1. Відповідно до підпункту 2.8 пункту 2 резолютивної частини рішення, на підставі частини першої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього Рішення, накладено штраф на ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" у розмірі 5 172 607, 00 грн.
6.1.2. Відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 є, зокрема, суб`єкти господарювання в особі: ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (підпункт 2.2 пункту 2 Рішення).
6.1.3. Під час прийняття оскаржуваного рішення Комітет виходив з наступного:
1) Компанія В.О.Г. ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (W.O.G HOLDING LIMITED Company) володіє 100 % випущених акцій Приватної компанії з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. (WEST OIL GROUP HOLDING B.V. Private Limited Liability Company) та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління.
2) Приватна компанія з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., зокрема, володіє часткою в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю ВКФ "ВІТА-АВТО" (далі - ТОВ ВКФ "ВІТА-АВТО") (у розмірі, що складає 100 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" (в розмірі, що складає 90 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління).
3) ТОВ ВКФ "ВІТА-АВТО" володіє часткою в статутному капіталі ТОВ "ВОГ Ритейл" (у розмірі, що складає 90 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (у розмірі, що складає 99 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління).
4) ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ" володіє часткою в статутному капіталі Акціонерного товариства "Закритий Недиверсифікований Інвестиційний Фонд "ВОГ ІНВЕСТ" (в розмірі, що складає 100 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління), яке у свою чергу володіє часткою в статутному капіталі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" (у розмірі, що складає 90 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) (пункти 54-57 Рішення).
5) ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 61 Рішення).
6) ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу в Україну, придбаний ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" СВГ реалізується за договорами купівлі-продажу ТОВ "Нафтотрейд Ресурс"; ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" у свою чергу здійснює реалізацію придбаного скрапленого газу ТОВ "ВОГ Ритейл", а також за талонами та смарт-картками. Скраплений газ, який реалізовується за талонами та смарт-картками, надходить безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам; ТОВ "ВОГ Ритейл" здійснює безпосередню роздрібну реалізацію скрапленого газу, придбаного у ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" (пункти 58-60 Рішення).
7) Комітетом у Рішенні визначено товарні, географічні та часові межі досліджуваного ринку, а саме:
- товарними межами досліджуваного ринку є скраплений вуглеводневий газ в якості моторного пального, що реалізується у роздріб (пункт 88 Рішення);
- в Україні скраплений газ використовується як моторне пальне для автомобільного транспорту, а також для комунально-побутових потреб (пункт 90 Рішення);
- скраплений газ, як моторне пальне, відповідно до його функціонального призначення є товаром, який може використовуватись як замінник моторних бензинів, у разі переоснащення автомобіля відповідним чином, а саме: облаштування транспортного засобу газобалонною установкою. Однак СВГ не взаємозамінний із моторними бензинами, зокрема, у зв`язку з суттєвою різницею в цінах. Тобто, з точки зору споживання, СВГ є окремим товаром, який не може бути замінений жодним іншим товаром (пункт 96 Рішення);
- СВГ на території України реалізується в опт суб`єктами господарювання на біржових аукціонах (СВГ вітчизняного виробництва), за прямими договорами, контрактами між суб`єктами господарювання та у роздріб через АЗС/АЗГС, у тому числі за договорами комісії (пункт 97 Рішення);
- територіальними (географічними) межами ринків скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси. Отже, ринки скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є регіональними ринками (пункт 99 Рішення);
- часовими межами ринку є липень - вересень 2017 року (пункт 100 Рішення).
8) Визначаючи умови обороту скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального на території України, Комітет у Рішенні встановив наступне:
- протягом останніх років відбувається поступове зростання обсягів роздрібної реалізації скрапленого газу через мережу АЗС/АЗК у зв`язку з використанням споживачами СВГ, як більш дешеву альтернативу бензинам моторним (пункт 101 Рішення);
- разом із цим у серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на скраплений газ у всіх регіонах України з 10,87 грн/л (з ПДВ) до 16,14 грн/л (з ПДВ), або майже на 50 % (пункт 102 Рішення);
- частка скрапленого газу вітчизняного виробництва в загальному обсязі ринку у серпні 2017 року становила близько 20 % (пункт 104 Рішення);
- основними українськими виробниками скрапленого газу є ПАТ "Укргазвидобування", ПАТ "Укрнафта", Публічне акціонерне товариство "Укртатнафта" (далі - ПАТ "Укртатнафта"), менш значними - Спільне підприємство "Полтавська газонафтова компанія" (далі - СП "Полтавська газонафтова компанія"), Представництво "Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед" та Група "Гео-Альянс" (пункт 105 Рішення);
- відповідно до частини першої статті 4-1 Закону України "Про нафту і газ" підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах;
- згідно із частиною третьою цієї статті порядок організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення, встановлюються Кабінетом Міністрів України (постановою КМУ від 16.10.2014 №570 "Про затвердження Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу" (далі - Порядок);
- зазначеним Порядком визначено механізм організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу на внутрішньому ринку, в тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення;
- відповідно до Порядку, для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу (далі - Аукціонний комітет);
- Аукціонний комітет затверджує графік проведення аукціонів продажу скрапленого газу (у тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення) та стартові ціни кожного лота;
- рівень стартової ціни (без урахування податку на додану вартість, транспортних витрат, діючих ставок акцизного та екологічного податків, установлених Податковим кодексом України, інших обов`язкових платежів) на аукціонах із продажу скрапленого газу, крім ціни на скраплений газ, що реалізується на спеціалізованих аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону;
- у разі, коли у визначений строк скраплений газ на митну територію України не імпортувався і дані ДФС для визначення митної вартості скрапленого газу відсутні, то рівень стартової ціни на аукціонах із продажу скрапленого газу визначається за курсом Національного банку України на умовах поставки FOB Black Sea propane-butane mix, згідно з даними видання "Argus International LPG" компанії "Argus Media Ltd", як середнє значення ціни фактичних угод за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону;
- Аукціонний комітет затверджує стартову ціну на аукціонах із продажу скрапленого газу та додає податок на додану вартість, діючі ставки акцизного та екологічного податків, установлені Податковим кодексом України, інші обов`язкові платежі (пункти 106-113 Рішення);
- ПАТ "Укргазвидобування" та ПАТ "Укрнафта" здійснюють реалізацію власновиробленого скрапленого газу виключно через біржові аукціони та не встановлюють стартові ціни для СВГ (пункт 114 Рішення);
- український ринок СВГ є імпортозалежним та характеризується відсутністю на ньому державного регулювання цін на пальне (пункт 122 Рішення);
- за наданою ДФС України інформацією, у період із січня по серпень 2017 року скраплений газ на територію України імпортувався 150 суб`єктами господарювання, а обсяги імпорту СВГ у серпні 2017 року були найбільшими за весь зазначений період (пункт 123 Рішення);
- імпорт із російської федерації та білорусії в період січня - серпня 2017 року склав 93 % від усього обсягу імпортованого скрапленого газу у відповідний період (пункт 124 Рішення);
- зважаючи на той факт, що обсяги власного виробництва СВГ у структурі відповідного ринку не перевищують 30 % (у серпні 2017 року такі обсяги становили близько 20 %), а все інше - це імпортований ресурс, то основним фактором, що міг призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року на СВГ, це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або ж дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ на територію України (пункт 125 Рішення);
- загалом основними імпортерами ввезено на територію України у відповідному періоді близько 43 % всього імпортованого скрапленого газу; частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2 % (пункти 127, 129 Рішення);
- безпосередньо у серпні 2017 року вищезазначеними суб`єктами господарювання ввезено на територію України 55 % усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді, зокрема, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" - 8,13 % (пункт 128 Рішення);
- як зазначалося, СВГ вітчизняного виробництва в основному реалізується через біржові аукціони. Ціни на скраплений газ, що реалізується на біржових аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС України за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону (пункт 130 Рішення);
- рівень цін, за якими реалізується СВГ на аукціонах, є лише одним із факторів, що впливає на вартість реалізації СВГ суб`єктами господарювання в опт. Іншим важливим фактором є рівень цін основних оптових продавців поза аукціонами, зокрема, цін імпорту СВГ в Україну, оскільки ринок СВГ є імпортозалежним (пункт 133 Рішення);
- ціни, за якими реалізується СВГ у опт, є визначальним фактором для динаміки цін реалізації СВГ у роздріб (пункт 134 Рішення);
- забезпечення стрімкого зростання цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року у відповідачів у справі було б ускладненим, якщо б вартість СВГ у опт на території України не зростала також, та конкуренти відповідачів у справі мали більші обсяги імпортованого СВГ, що б дозволило б їм мінімізувати придбання СВГ на території України за вищими цінами, ніж імпортований СВГ (пункт 136 Рішення).
9) Комітет здійснив аналіз діяльності основних імпортерів СВГ на відповідних ринках СВГ, і встановив наступне:
- за інформацією, наданою суб`єктами господарювання, закупівля скрапленого газу здійснюється виключно для потреб холдингу та подальшої його реалізації через АЗК "WOG" (пункт 239 Рішення);
- придбання ресурсу здійснювало ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" як за кордоном, так і на території України (пункт 240 Рішення);
- на вітчизняному ринку ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" закуповувало скраплений газ як на біржових аукціонах, так і в інших суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на ринку СВГ (пункт 241 Рішення);
- протягом липня - вересня 2017 року ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" придбало 36 676,40 тонн скрапленого газу (липень - 11 690,89 тонн; серпень - 14 057,93 тонн; вересень - 10 927,58 тонн) (пункт 244 Рішення);
- у період пікового зростання роздрібних цін на СВГ (серпень 2017 року) найбільші обсяги скрапленого газу ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" придбавало за кордоном у компанії "West Trading & Marketing Oil Corp" (7 979,12 тонн), компанії "EMINARY OU" (1 168,08 тонн), компанії "SIA "Lat Chem" (950,80 тонн). Загальний обсяг імпортованого ресурсу в серпні 2017 року склав 72,4 % від усього придбаного в зазначений період скрапленого газу (пункт 245 Рішення);
- на території України у серпні 2017 року найбільше ресурсу ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" закупило в ПАТ "Укргазвидобування" (832,78 тонн) та ТОВ "Глуско Україна" (644,50 тонн) (пункт 246 Рішення);
- обсяги придбання ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" СВГ у період липня - вересня 2017 року та середньозважена вартість придбання такого СВГ наведена у графіку пункту 247 Рішення;
- як свідчить вказаний графік, найбільша вартість придбання у відповідному періоді відбулась у ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" 21 та 27 серпня 2017 року (пункт 248 Рішення);
- відповідно до інформації, наданої ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", реалізація СВГ у період липня - вересня 2017 року відбувалась в основному: ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" та ТОВ "ВОГ ТРЕЙД", за виключенням поодиноких випадків, коли скраплений газ продавався ТОВ "СОЛАР ГАЗ" (пункт 249 Рішення);
- за інформацією, наданою ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", продаж СВГ за межами пов`язаний із виникненням форс мажорних обставин і така ситуація має місце лише при господарській доцільності для подальшої реалізації скрапленого газу через АЗК "WOG", а не як оптовий перепродаж газу з метою отримання прибутку (пункт 250 Рішення);
- динаміка зміни середньозважених цін, за якими ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" придбавало та реалізовувало СВГ у опт у період із липня по вересень 2017 року, наведено у графіку пункту 251 Рішення;
- відповідно до інформації, отриманої від ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", воно придбавало СВГ лише в ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", а реалізацію отриманого ресурсу здійснювало ТОВ "ВОГ Ритейл". (пункт 252 Рішення);
- крім того, ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" реалізовувало СВГ за талонами та смарт-картками. Скраплений газ ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", який відчужувався у такий спосіб, надходив безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам (пункт 253 Рішення);
- як свідчить інформація у графіку, ціни реалізації у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", водночас як надана ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" та наявна в Комітеті інформація свідчить, що у ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ, при його реалізації на території України (пункт 257 Рішення).
10) За висновком Комітету, кожен із суб`єктів господарювання отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації, зокрема, у роздріб у серпні 2017 року (пункт 258 Рішення).
11) Комітет дійшов висновку, що дії відповідачів у справі, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ, можуть бути пояснені лише вчиненням відповідачами узгоджених дій (пункт 335 Рішення).
12) Відтак, дії, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 336 Рішення).
6.2. Не погоджуюсь з прийнятим Рішенням, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" оскаржило його до суду, обґрунтувавши позовні вимоги таким:
1) АМК не досліджено та не надано належної оцінки об`єктивним чинникам, які не залежали від волевиявлення позивача, які вплинули на рівень цін скрапленого вуглеводневого газу у серпні 2018 року, зокрема:
- не досліджено попит на відповідному товарному ринку у відповідні часові межі цього ринку, динаміку попиту і його об`єктивний вплив на ціноутворення на цьому ринку, а також співвідношення попиту і пропозиції;
- не встановлено і не надано належної оцінки фактам державного обмеження Україною імпорту російського скрапленого газу у 2017 році і встановлення нових правил адміністративного регулювання експорту газу з боку російської федерації (дозвіл федеральної служби по технічному та експортному контролю рф (далі - ФСТЕК) одержав тільки один виробник - ПАТ "НК "Роснефть", яке здійснювало поставки через Proton Energy Group S.A.), одночасного зупинення на технічне обслуговування декількох заводів-виробників СВГ у рф, додаткових логістичних витрат на поставку СВГ із білорусії, а також впливу цих об`єктивних чинників на ціноутворення на відповідному товарному ринку;
- не досліджено такий об`єктивний чинник, як наявний обсяг потужностей для зберігання СВГ в Україні і вплив цього чинника на можливі обсяги закупівлі і реалізації і, в свою чергу, на вартість цін на СВГ у відповідних часових межах ринку СВГ, а також наявні проблеми з залізничним транспортом і їх вплив на ціноутворення на досліджуваному ринку.
2) АМК неповно та неправильно визначено географічні та часові межі ринку, зокрема:
- не враховано, що позивач не здійснює реалізацію СВГ у перелічених в Рішенні регіональних ринках, а закупівля СВГ (в тому числі імпорт) здійснюється позивачем виключно для потреб холдингу та подальшої реалізації через АЗК WOG.
- позивач не є трейдером на ринку скрапленого газу України, не здійснює імпорт та закупівлю скрапленого газу з метою його подальшого перепродажу на ринку України конкурентам з метою отримання прибутку;
- оскаржуване Рішення не містить обґрунтування визначення Комітетом скорочених часових меж ринку - липень-вересень 2017 року;
- необґрунтоване скорочення часових меж ринку призвело до неможливості встановлення і дослідження причинно-наслідкових зав`язків подій виокремленого періоду часу з подіями, які йому передували (перша половина 2017 року) на ринку скрапленого газу України;
- ринок торгівлі СВГ є високонкурентним, схожі дії п`яти суб`єктів господарювання із понад 40, які діють на зазначеному ринку не могли призвести до обмеження конкуренції, на ринку діють інші незалежні суб`єкти господарювання, які не були досліджені АМК;
- АМК не довів, що дії відповідачів у справі (ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ Ритейл") призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку СВГ.
3) АМК не досліджено та не доведено належними і допустимими доказами питання "схожості" встановлення цін на СВГ між позивачем та іншими відповідачами та/або гравцями ринку скрапленого газу України;
4) Разом з тим, позивач відзначив і таке:
- дії суб`єктів господарювання на ринку у відповідний період не можуть вважатись антиконкурентними узгодженими діями в силу їх схожості, а є результатами паралельної поведінки, обумовленої існуванням об`єктивних причин;
- позивач не мав контактів з іншими учасниками ринку, не обмінювався з ними конфіденційною інформацією щодо ціноутворення, стратегії поведінки на ринку, не організовував спільних зустрічей, обговорень тощо з метою розкриття зазначеної інформації та узгодження дій з іншими суб`єктами господарювання на ринку;
- Рішення Комітету не містить жодних доказів на підтвердження узгодженості поведінки між позивачем та іншими суб`єктами господарювання на ринку, як прямих, так і не прямих, що вимагається для кваліфікації дій як узгоджених в силу норм законодавства;
- Комітет у Рішенні не дослідив безпосередню структуру ціни на СВГ, порядок її формування, ступінь впливу на її формування об`єктивних факторів та за відсутності такого аналізу дійшов висновку про відсутність об`єктивних причин для встановлення подібних роздрібних цін на СВГ суб`єктами господарювання;
- позивачем наголошено, що придбання СВГ більшістю суб`єктів господарювання, в тому числі позивачем, здійснювалося протягом визначеного періоду через спільних постачальників (імпортерів) із застосування ідентичних логістичних маршрутів та способів із понесенням схожих логістичних витрат. Подібність розміру цих витрат та їх однаковий вплив на формування ціни суб`єктами господарювання, що є об`єктивними чинниками формування такої ціни, що не було досліджено та не було взято до уваги Комітетом;
- Комітетом не проведено аналізу всіх об`єктивних чинників формування ціни, на які сам Комітет посилався у Рішенні, зокрема, не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідний період власне у співвідношенні до закупівельних цін СВГ, оптових та роздрібних цін на СВГ, не досліджено та не проаналізовано акцизу, що діяв та був сплачений у відповідний період;
- позивач вважає, що такий обмежений підхід Комітету до аналізу об`єктивних чинників, що впливали на формування роздрібної ціни на СВГ, не може свідчити про обґрунтованість висновків Комітету, більше того, такий обмежений аналіз не може бути підставою тверджень Комітету про те, що роздрібні ціни на СВГ, що встановлювалися на АЗК WOG та іншими суб`єктами господарювання на інформаційних табло, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;
- Комітетом відмовлено у задоволенні клопотання позивача про проведення експертизи у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- Рішення не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, зокрема, розрахунків початкового та базового розмірів штрафу, коефіцієнтів, які були застосовані Комітетом при обчисленні розміру штрафу, а також розрахунку щодо ступеню впливу на розмір штрафу обставин, визначених Комітетом як обтяжуючих та пом`якшуючих;
- для обрахування розміру штрафу, покладеного на позивача, Комітет безпідставно використав розмір доходу від реалізації позивачем всіх нафтопродуктів, а не лише СВГ, щодо яких ним винесено Рішення, при цьому за результатами господарської діяльності щодо закупівлі та реалізації СВГ Товариство мало незначний прибуток, так як реалізовувало СВГ з мінімальною торгівельною націнкою, та/або по собівартості. Крім того, як вказав позивач з посиланням на звіт про фінансові результати за 2017 року, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", здійснювало свою діяльність зі збитками в розмірі понад 175 млн. грн.
- долучив до матеріалів справи Висновок експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу ГАЗС в 2016-2017 рр., в т. ч. у серпні - вересні 2017 року" від 25.10.2018, виконавцями якого вказано Ткаченка Т.А., Поважнюка С.С. (далі - Висновок експертів), де експерти дійшли висновку, що роздрібна ціна на СВГ, яка встановлювалась на АЗК "WOG" протягом досліджуваного періоду формувалась під безпосереднім впливом об`єктивних факторів (вартість закупівлі СВГ закордоном та на ринку України, акциз, логістичні витрати) та що саме останні мали вирішальний вплив на формування роздрібної ціни на СВГ протягом досліджуваного періоду, тоді як вплив суб`єктивних факторів (торгова націнка оптових трейдерів) на формування роздрібної ціни на СВГ протягом досліджуваного періоду був незначним, а подекуди і збитковим.
6.3. Ухвалюючи оскаржені судові рішення, суди попередніх інстанцій виходили з такого:
- в діях позивача встановлено наявність усіх трьох кваліфікуючих елементів порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема:
1) вчинення суб`єктами господарювання - відповідачами схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, з огляду на:
- дії усіх учасників, у тому числі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", правомірно розглядались Комітетом як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ;
- застосування Комітетом до роздрібних цін кореляційного аналізу виявило надзвичайно високий ступінь схожості таких цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін протягом періоду розслідування липня-серпня 2017 року;
- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак підвищення роздрібних цін на СВГ відповідачами в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними (схожими);
- ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів між собою;
- аналіз динаміки середньозважених цін придбання відповідачами (зокрема, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс") СВГ у липні - вересні 2017 року (графік пункт 304 Рішення) та динаміки середньозважених цін придбання відповідачами (зокрема, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс") та реалізації СВГ у роздріб у липні - вересні 2017 року (графік пункту 305 Рішення) свідчить, що ціни реалізації СВГ відповідачів у справі, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшому перепродажі;
- позивач та інші суб`єкти господарювання мали б змагатись між собою за споживача та формувати ціни з огляду на об`єктивні економічні фактори, а не схоже підвищувати ціни, орієнтуючись на дії один одного.
2) спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) через аналіз ситуації на ринку товару, з огляду на таке:
- влітку 2017 року на ринку СВГ в України змінилася ситуація щодо джерел надходження СВГ із-за закордону, у тому числі у розрізі суб`єктів господарювання;
- водночас про ремонтні роботи на нафтопереробних заводах у російській федерації та білорусії учасникам ринку СВГ в Україні, у тому числі відповідачам у справі, було відомо завчасно;
- твердження про те, що учасники мали виражене зменшення обсягів постачання (імпорту) СВГ у період порушення у зв`язку з вищенаведеними фактами, не відповідає дійсності, оскільки рішення ФСТЕК та ремонтні роботи на нафтопереробних заводах, логістичні витрати на доставку СВГ із білорусії, на які посилається позивач, не призвели до зменшення обсягів придбання СВГ закордоном і свідчать, що безпосередньо позивач не зазнавав дефіциту СВГ у період порушення;
- відсутність дефіциту СВГ та наявність вільних обсягів СВГ в період порушення підтверджує і той факт, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" у серпні 2017 року здійснювало реалізацію СВГ різним суб`єктам господарювання, зокрема, ТОВ "СОЛАР ГАЗ";
- позивачем не надано пояснення щодо залежності обсягів постачання у травні 2017 року та наявності дефіциту СВГ у серпні 2017 року. Разом з тим, за твердження позивача, він має дуже малі ресурси для зберігання скрапленого газу, і не має власних баз. Тобто, СВГ, який був імпортований у квітні місяці жодним чином не впливав би на профіцит або дефіцит скрапленого газу у серпні, оскільки у позивача відсутні можливості його зберігання протягом такого часу з урахуванням поточних постачань;
- обсяги придбання СВГ у серпні 2017 року були суттєво вищими за попередні
місяці;
- різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб, у тому числі ТОВ "Вог Ритейл", в період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан" у відповідному періоді. Ціни, за якими ТОВ "Вог Ритейл" реалізовувало СВГ у період порушення, зокрема, у другій половині серпня 2017 року, не відповідали котируванням Argus і свідчать, що котирування не могли бути фактором, який призвів до схожого підняття цін на СВГ відповідачами у справі;