ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року
м. Київ
справа №120/16323/21-а
адміністративне провадження №К/990/23865/22, №К/990/20162/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Данилевич Н.А.,
суддів - Шевцової Н.В..,
Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін
касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Одеської обласної прокуратури
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року (головуючий суддя - Воробйова І. )
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року (головуючий суддя - Полотнянко Ю.П., судді Драчук Т. О., Смілянець Е. С..)
за позовом ОСОБА_1
до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Подільська окружна прокуратура Одеської області
про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,-
у с т а н о в и в:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія, відповідач - 1), Одеської обласної прокуратури (далі - Одеська обласна прокуратура, відповідач - 2 ), Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач - 3) із позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 46 про неуспішне проходження прокурором атестації;
- зобов`язати призначити дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ( далі - Котовська МП Одеської області) та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації - з 29.10.2021;
- поновити ОСОБА_1 з 30.10.2021 прокурора Котовської МП Одеської області або в рівнозначній місцевій або окружній прокуратурі - на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено, та поновити в органах прокуратури України;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по дату постановлення рішення суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 46 в частині шостого питання порядку денного щодо неуспішного проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2321 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Котовської МП Одеської області та органів прокуратури.
Поновлено з 30.10.2021 ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області та поновлено в органах прокуратури України.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 05.04.2022 в розмірі 39253,68 грн.
В решті позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та органах прокуратури.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення 10903,8 грн. за один місяць.
Додатковим рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року у задоволенні клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу та витрат, пов`язаних з прибуттям до суду відмовлено.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року - без змін.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року - без змін.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 28.08.2021 (протокол №8) та від 13.09.2021 №46 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
02 серпня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник -1) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-1 просив скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник-1 зазначив, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справах від 06 грудня 2021 року у справі №280/6512/20 та від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20 щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України ( далі - КЗПП України).
Вказав, що відсутні правові підстави для поновлення позивача на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі.
Також скаржник - 1 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).
Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті "підставності" і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
Зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури.
Наголосив, що позивач не звертався зі скаргами до членів комісії щодо технічних збоїв під час іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату.
12 серпня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/20162/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
12 серпня 2022 року ухвалою Верховного Суду задоволено заяву Офісу Генерального прокурора. Зупинено виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі №120/16323/21-а в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2021 року по 05 квітня 2022 року в розмірі 39253,68 грн - до закінчення її перегляду в касаційному порядку.
02 вересня 2022 року на адресу суду касаційної інстації від Одеської обласної прокуратури ( далі - Одеська обласна прокуратура, скаржник-2) також надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-2 просив скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справах від 06 грудня 2021 року у справі №280/6512/20 та від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20 щодо застосування статті 235 КЗПП.
Зауважив, що позивач проходив службу в прокуратурі Одеської області, тому відсутні правові підстави для поновлення його на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі.
Вказав на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
-пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті "підставності" і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
Зауважив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури.
Наголосив, що зі скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту позивач не звертався, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату. Сам факт звернення позивача із заявою після неуспішного проходження ним атестації не є доказом технічного збою, а свідчить про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
06 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/23865/22 за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури.
21 березня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
У період з 06.11.2003 по 01.01.2016 та з 08.10.2019 по 29.10.2021 працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 06.11.2003.
09.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
02.11.2020 позивачем складено тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки в ході якого набрано 88 балів.
17.11.2020 протоколом Третьої кадрової комісії №10 вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
16.07.2021 наказом Генерального прокурора №236 від визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію.
28.08.2021 протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії № 8 щодо розгляду питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування члени комісії вирішили не включати його до графіку складання іспиту.
13.09.2021 рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №46 визнано ОСОБА_1 таким, що не успішно пройшов атестацію, оскільки він набрав 88 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту і не допускається до співбесіди.
20.10.2021 наказом Одеської обласної прокуратури №2321к ОСОБА_1 звільнено з 29.10.2019 з посади прокурора Котовської МП Одеської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону № 113-IX, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Не погодившись із рішеннями про непроходження атестації та зі звільненням з органів прокуратури, позивач звернувся до суду із цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України " Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з п.п. 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.