ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2023 року
м. Київ
справа № 200/5310/20-а
адміністративне провадження № К/9901/44702/21 ; К/44264/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні, як суд касаційної інстанції
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року (головуючий суддя - Смагар С.В.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року (головуючий суддя - Сіваченко І.В., судді: Міронова Г.М., Гаврищук Т.Г.)
у справі №200/5310/20-а
за позовом ОСОБА_1
до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Донецької області (ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року замінено прокуратуру Донецької області її правонаступником Донецькою обласною прокуратурою; далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20 серпня 2020 року замінено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора її правонаступником Офісом Генерального прокурора; далі - відповідач 2), у якому, з урахуванням змін та доповнень, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №149 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою";
- визнати протиправними та скасувати наказ Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 382-к;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку із відсутністю обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури на момент звільнення. Позивач зазначає, що подавав заяву про переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув у визначений день у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Відповідну заяву про перенесення анонімного тестування надіслав 05 березня 2020 року на електронну адресу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (1kadrcom@gр.gov.ua), додавши до неї копію ще незакритого листка непрацездатності. На думку позивача, накази Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок проходження атестації прокурорами, № 233 від 17 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а також № 78 від 07 лютого 2020 року, яким утворено Другу кадрову комісію не були зареєстровані Міністерством юстиції як нормативні акти. Вважає, що Друга кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу ІІ Закону від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а відтак у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, що, на думку позивача, свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження ним атестації.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №149 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою";
- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 382-к;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року;
- стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 213843,20 грн, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів;
- у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є передчасним та таким, що підлягає скасуванню як протиправне, а відповідно підлягають задоволенню вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.
Суд першої інстанції зауважив, що змістовний, безпосередній словесний, логіко-граматичний та юридичний аналіз конструкцій та змісту правових норм Закону № 113-ІХ, Закону №1697-VII, дає підстави вважати, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі працівника в проходженні її певних етапів і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.
На думку суду, неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.
Судом встановлено, що дійсно позивачем було надіслано заяву про перенесення тестування на адресу Першої, а не Другої комісії, але це не впливає на вищенаведені висновки суду. В той же час, заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана. Інша заява про відмову від її проходження позивачем не подавалась, а причини неявки кадровою комісією не з`ясовувались.
Суд наголосив на тому, що позивач після закінчення терміну лікування приступив до виконання своїх посадових обов`язків та знаходився на робочому місці з 07 березня 2020 року по день звільнення. Прокурору Донецької області, яким видано наказ про звільнення, були відомі причини неприбуття позивача на анонімне тестування, але до з`ясування цих обставин, як кадрова комісія, так і прокуратура Донецької області віднеслись формально, без врахування поважності причин неявки, які були їм відомі та надання можливості позивачу продовжити участь у атестації, яка не закінчена і на сьогоднішній день.
Окрім вищезазначеного, суд вважає, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав, оскільки крім рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, також необхідний такий юридичний факт, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, що станом на день звільнення позивача не відбулось.
Окрім того, суд дійшов висновку, що позивач має бути поновлений саме у Прокуратурі Донецької області на посаді, з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді, оскільки поновлення такого в Донецькій обласній прокуратурі не є можливим за відсутності успішного проходження атестації та матиме дискримінаційний характер щодо інших прокурорів. Отже, позов у цій частині підлягає задоволенню шляхом поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 213843 грн. 20 коп. (1670,65 грн. х 128 робочі дні вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року змінено в мотивувальній та резолютивній частинах.
В резолютивній частині: в абзаці п`ятому слова "з Прокуратури Донецької області" замінено словами "з Донецької обласної прокуратури", а слова і цифри "у розмірі 213843 (двісті тринадцять тисяч вісімсот сорок три) грн. 20 коп." замінено словами і цифрами "у розмірі 147733 (ста сорока семи тисяч сімсот тридцяти трьох) грн. 76 коп.";
в абзаці восьмому слова "з Прокуратури Донецької області" замінено словами "з Донецької обласної прокуратури".
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі № 200/5310/20-а - залишено без змін.
Приймаючи вказане рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що загальні висновки суду першої інстанції, що рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є передчасним та таким, що підлягає скасуванню як протиправне, а відповідно підлягають задоволенню вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі є правильними, проте мотиви місцевого суду, з яких він задовольнив позов, є необґрунтованими, тому рішення підлягає зміні в мотивувальній частині.
Суд апеляційної інстанції вказав, що в справі наявні підстави стверджувати про поважність причин неявки ОСОБА_1 на атестацію, в зв`язку з чим його заява про перенесення дати проведення атестації повинна була бути врахована Другою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора, і як наслідок, - рішення останньої від 02 квітня 2020 року № 149 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" підлягає скасуванню.
Оскільки це необґрунтоване рішення кадрової комісії стало підставою для прийняття прокурором Донецької області наказу від 04 травня 2020 року № 382-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури, такий наказ також підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.
При цьому суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі; за наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.
З цього приводу Перший апеляційний адміністративний суд зауважив, що Порядок №221 унормовує проходження атестації, в тому числі, можливість подачі заяви про перенесення атестації з поважних причин, що не суперечить загальним засадам законодавства й не порушує права, зокрема, позивача. Зазначений Порядок не скасований, тому підлягає застосуванню.
Також суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими і висновки суду першої інстанції про те, що звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону "Про прокуратуру" відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав, погоджуючись з доводами апеляційних скарг відповідачів, зміст яких відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, в постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20, проте, це не впливає на остаточний висновок колегії суддів про необхідність задоволення цієї частини позову.
Окрім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що нараховані та виплачені ОСОБА_1 у березні 2020 року матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань, лікарняні, коригування відпускних у загальній сумі 27463,13 грн не входять до розрахунку середньоденної заробітної плати, а тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 05 травня 2020 року по 06 листопада 2020 року становить 147 733,76 грн (1154,17 грн х 128 робочих днів), який належить стягнути не з прокуратури Донецької області, а з Донецької обласної прокуратури, як правонаступника.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень).
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура - подали касаційні скарги (№К/9901/44264/21; №К/9901/44702/21), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Скаржник зазначає, що на час розгляду справи судом апеляційної інстанції був наявний висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, п. 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, п. 11 визначено, що атестація проводиться кадровими комісіями, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 17 щодо дискреції кадрових комісій.
Зокрема, позиції Верховного Суду викладені у постановах від 30 серпня 2021 року у справі № 640/8497/20 та від 29 вересня 2021 у справі № 240/7852/20.
Окрім того, на час розгляду справи судом першої і апеляційної інстанції відсутній правовий висновок Верховного Суду стосовно застосування п. 11 розділу І Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію у зв`язку з поданням заяви про перенесення атестації не до визначеної кадрової комісії.
Скаржник зазначає, що Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Відповідно прокурори, які згідно графіку проходили тестування 3 і 5 березня 2020 року, могли звертатися із заявами до Другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.
З метою оперативного контактування із кадровими комісіями було визначено електронні адреси кадрових комісій: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_1
Зазначена інформація того ж дня (28 лютого 2020 року) була оприлюднена на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Також додатково було звернуто увагу прокурорів, що згідно п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.
Таким чином, позивач був належним чином повідомлений про порядок проведення атестації, зокрема тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, та порядок звернення із заявами і контакти відповідних кадрових комісій.
На підтвердження факту подання Першій кадровій комісії заяви про перенесення дати складання іспиту до позовної заяви долучено скріншот поштової скриньки, з якого вбачається лише те, що позивачем направлено лист з темою "Заява та додаток щодо хвороби прокурора ОСОБА_1" та долучено документ з назвою "Заява до 1 кадрової комісії...".
З огляду на те, що за складання іспиту 05 березня 2020 року відповідала Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур направлення заяви Першій кадровій комісії не може свідчити про належне виконання позивачем обов`язку з повідомлення причин неявки на іспит.
За твердженням скаржника, подані докази жодним чином не підтверджують зміст направленого повідомлення чи долучення сканкопії листка непрацездатності, а також доводи позивача щодо стану його здоров`я (високої температури), який перешкоджав би вчасно звернутись із відповідною заявою до належної кадрової комісії. Також вказані документи не можуть бути підтвердженням факту отримання кадровою комісією згаданого листа.
Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.
Позивач зазначає, що неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.
Позивачем надіслано заяву про перенесення тестування на адресу Першої, а не Другої комісії, але це не впливає на вищенаведені висновки суду. В той же час, заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана. Інша заява про відмову від її проходження позивачем не подавалась, а причини неявки кадровою комісією не з`ясовувались.
Окрім того, станом на день звільнення позивача ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури Донецької області не відбувалася, а тому, на думку позивача, звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру" відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав.
У касаційній скарзі Донецька обласна прокуратура, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Відповідач - 1 вказує, що предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
Скаржник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення зазначених норм Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Крім того, на теперішній час відсутній висновок Верховного Суду з питань застосування п.п. 4,9,17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про здійснення атестації згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, обґрунтованість та законність прийняття кадрової комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі недотримання ним вимог п. 11 Порядку № 221.
Разом з тим, на думку скаржника, судами при винесені рішення у цій справі не враховано правову позицію Верховного Суду стосовно застосування пп. 1, 2 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" у подібних правовідносинах.
Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року у справах № №160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20, в яких Суд зазначив, що згідно з пп. 1, 2 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або у разі неуспішного проходження атестації.
Таким чином, судами неправильно застосовано пп. 2 п. 19 розділу II Закону України №113-ІХ та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України № 1697-УІІ та не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування цих норм, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року у справах №№160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20.
Скаржник вказує про те, що Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур було визначено відповідальною за проведення тестування 03 та 05 березня 2020 року. Відповідно прокурори, які згідно графіку проходили тестування в ці дні могли звертатися із заявами до Другої кадрової комісії відповідно до Порядку №221.
Зазначену інформацію 28 лютого 2020 року оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Також додатково звернуто увагу прокурорів, що згідно п.11 розділу 1 Порядку № 221 заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Згідно лікарняного листа, 07 березня 2020 рокуОСОБА_1 вийшов на роботу, та мав можливості виконати вимоги законодавства.
Проте, як зазначає скаржник, позивачем не надано доказів виконання п.11 Порядку №221 в частині передання безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку призначено іспит відповідної заяви, а також не наведені об`єктивні причини, з яких цей пункт порядку не виконано. Навіть, у більш тривалий термін (до прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації), позивачем не зроблено жодних дій для повідомлення секретаря кадрової комісії про обставини, що обумовили його неприбуття у відповідний час для складання іспиту.
З огляду на те, що за складання іспиту 05 березня 2020 року відповідала Друга кадрова комісія з атестації регіональних прокурорів, направлення заяви позивачем до Першої кадрової комісії не може свідчить про належне виконання обов`язку з належного повідомлення причин неявки до іспиту.
Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.
Обґрунтування означеного відзиву дублюються з обґрунтуваннями відзиву позивача поданого на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, які викладені вище.
Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 20 березня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні, на 21 березня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 27 червня 2002 року по 17 серпня 2009 року та з 28 вересня 2010 року по 04 травня 2020 року працював в органах прокуратури.
З 03 лютого 2020 року по 04 травня 2020 року включно - займав посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач 07 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.
Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що затверджений Головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів згідно протоколу засідання комісії від 20 лютого 2020 року, анонімне тестування позивачу призначено на 05 березня 2020 року.
Позивач для проходження анонімного тестування у визначений день не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листа серії АДТ №808043.
Відповідно до рішення Кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 149 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із неявкою, для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток до протоколу №2 від 05 березня 2020 року); у строк, передбачений порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 не надходило.
Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 382-к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Позивач 14 травня 2020 року звернувся до Офісу Генерального прокурора із запитом, в якому поряд з іншим, просив надати йому інформацію про дату та час отримання Кадровою комісією № 2 його заяви про перенесення тестування з підстав його хвороби.
22 травня 2020 року за № 27/3-2305вих-20 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора інформація про дату та час отримання Другою кадровою комісією його листа від 03 березня 2020 року, що був відправлений 05 березня 2020 року, щодо перенесення тестування із-за хвороби не передавалась. Додатково було повідомлено, що згідно з даними інформаційної системи "Система електронного документообігу органів прокуратури України" у період з 03 березня 2020 року по теперішній час його звернення в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значаться.
Не погоджуючись з рішенням Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження атестації та наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 382-к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.