ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2023 року
м. Київ
справа №160/7953/21
адміністративне провадження № К/990/23427/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Смоковича М.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року (суддя: Боженко Н.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2022 року (судді: Білак С.В., Олефіренко Н.А., Шальєва В.А.) у справі за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28 квітня 2021 року № 146 про результати моніторингу закупівлі послуги з постачання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів № UA-2021-02-24-003514-b.
В обґрунтування позовної заяви зазначає, що за результатами моніторингу відповідач встановив порушення вимог частини 1 "Інші документи, які учасник повинен надати у складі своєї пропозиції" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, а саме: учасник процедури закупівлі ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій 12 березня 2021 року не надав атестат відповідності. При цьому, після визначення зазначеного учасника переможцем, 26 березня 2021 року ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" надано атестат відповідності, зареєстрований в адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України за № 21028 від 28 грудня 2019 року, який належить ТОВ "Юніп Україна", яке не є учасником процедури закупівлі. Зауважив, що документи дозвільного характеру надаються не пізніше останнього дня укладення Договору за результатами закупівлі. На виконання даної вимоги ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" надано даний документ у встановлений тендерною документацією строк, тому є незрозумілий висновок відповідача про наявність порушення в цій частині. В тендерній документації не містилася вимога, щоб атестат був виданий безпосередньо учаснику закупівлі. Зазначення такої норми є дискримінацією потенційних учасників закупівлі в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради; стягнуто з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 2 270,00 гривень.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2022 року змінено рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині щодо визначення підстав задоволення позову.
Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, мотивував постанову тим, що 26 березня 2021 року ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" надано атестат відповідності, який зареєстрований в Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України за № 21028 від 28 грудня 2019 року, який належить ТОВ "Юніп Україна".
Апеляційний суд зазначив, що позивач використовує програмне забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів "Системи інтелектуального паркування "UNIP", яке належить ТОВ "Юніп Україна" та щодо якого надано відповідний атестат відповідності комплексної системи захисту інформації, що на думку суду не може вважатись порушенням вимог тендерної документації.
При цьому суд апеляційної інстанції не прийняв посилання відповідача на порушення строку подання атестату у складі тендерних пропозицій, а саме не до 12 березня 2021 року, як підставу відхилення тендерної документації, оскільки, на переконання апеляційного суду, у даному випадку атестат відповідності комплексної системи захисту інформації щодо програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів "Системи інтелектуального паркування "UNIP", яке використовує ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" було надано до тендерної документації, отже відсутні підстави вважати, що учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника.
Також, на думку суду апеляційної інстанції атестат не є складовою предмету закупівлі.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Касаційне провадження відкрито на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Скаржник вказує, що при винесені постанови судом апеляційної інстанції не враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 29 жовтня 2021 року у справі № 160/9990/20, від 12 травня 2022 року у справі № 520/258/20 та від 02 червня 2022 року у справі №160/2951/20.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922, якою передбачено імперативну вимогу щодо відхилення тендерної пропозиції учасника у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Позиція інших учасників справи.
Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М. В., Смокович М.І.) відкрито касаційне провадження за скаргою Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 16 березня 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 08 квітня 2021 року № 161, розпочато проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
28 квітня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби в електронній формі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу № UA-2021-02-24-003514-b №146, в якому зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 12 березня 2021 року не надано атестат відповідності комплексної системи захисту інформації. Після визначення переможця 26 березня 2021 року ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" надано атестат відповідності, зареєстрований в Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України № 21028 від 28 грудня 2019 року, що належить ТОВ "Юніп Україна", яке не є учасником процедури закупівлі. Між замовником та ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" укладено договір від 01 квітня 2021 року № 36 на суму 4 007 010,00 грн. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Східний офіс Держаудитслужби, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 01 квітня 2021 року № 36 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся до суду з цим позовом.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційне провадження у справі відкрите через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922, якою передбачено імперативну вимогу щодо відхилення тендерної пропозиції учасника у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до пункту 37 частини 1 статті 1 Закону № 922 учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Стаття 31 Закону № 922 передбачає імперативні вимоги щодо відхилення тендерних пропозицій як учасників так і переможців процедури закупівлі, про що свідчать пункти 1, 2, 3 частини 1 статті 31 Закону № 922.
Пунктами 1, 2 ч. 1 статті 31 Закону № 922 передбачені підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, а пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону № 922 підстави, за наявності яких відхиляється тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі.
Під час моніторингу встановлено допущення позивачем порушення частини 1 статті 31 Закону № 922, а саме не відхилення тендерної пропозиції учасника у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
У ході розгляду справи не спростовано ту обставину, що відповідно до частини 1 "Інші документи, які учасник повинен надати у складі своєї пропозиції" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації учасники процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинні надати копію атестату відповідності комплексної системи захисту інформації на підтвердження відповідності вимогам статті 14 КУпАП (далі - атестат відповідності).
Згідно інформації, яка міститься в електронній системі закупівель щодо закупівлі UA- UA-2021-02-24-003514-b кінцевий строк подання тендерних пропозицій 12 березня 2021 року. Отже, саме до цієї дати учасники мали виконати всі вимоги, які висувалися у тендерній документації замовника до учасників.
Протоколом від 16 березня 2021 року № 22 засідання тендерного комітету Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради переможцем процедури закупівлі UA-2021-02-24-003514-b визначено ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ".
У ході розгляду справи не спростовано факту, що ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" завантажено 29 березня 2021 року, тобто вже після визначення переможця процедури закупівлі, атестат відповідності, зареєстрований в Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України за № 21028 від 28 грудня 2019 року, що належить ТОВ "Юніп Україна", яке не є учасником процедури закупівлі.
Таким чином у позивача, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ", були наявні всі підстави вважати, що учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно з частиною 1 статті 31 Закону № 922.
Щодо посилання суду апеляційної інстанції на частину 16 статті 29 Закону № 922, відповідно до якої якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, Верховний Суд зазначає наступне.