ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2023 року
м. Київ
Справа № 725/1652/22
провадження № 51-579км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
за участю:
прокурора ОСОБА_5,
засудженого (відеоконференція) ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018260220000088, за обвинуваченням
ОСОБА_6,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Чагор Глибоцького району Чернівецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, мешканця АДРЕСА_2, раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 58 КК України змінено покарання на службове обмеження з відрахуванням в дохід держави 20 % суми щомісячного грошового забезпечення,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 408 ККУкраїни.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Першотравневий районний суд м. Чернівців вироком від 20 травня 2022 року визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, і призначив йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців.
На підставі ст.72 КК України покарання у виді 1 року і 8 місяців службового обмеження з відрахуванням в ході держави 20 % з суми щомісячного забезпечення, яке не було відбуте за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року, суд перевів у 6 місяців 20 днів позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання суд частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і поклав обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Згідно з вироком солдат ОСОБА_6, проходячи в умовах особливого періоду військову службу за Контрактом у військовій частині НОМЕР_1, розташованій у АДРЕСА_3, на посаді стрілець - номера обслуги 3 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу 1 десантно-штурмової роти цієї військової частини, у порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України "Про оборону України", ч. 1 ст. 1, ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статей 11, 16, 17, 30, 37, 127, 128, 129, 130, 199 і 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитися від виконання своїх обов`язків із несення військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання таких службових обов`язків, з 08.00 год. 16 серпня 2018 року не з`явився із вказаною метою до військової частини НОМЕР_1 та місця несення служби після щорічної відпустки за 2018 рік, яку проводив за місцем проживання своїх батьків за адресою: АДРЕСА_1 .
Чернівецький апеляційний суд вироком від 25 жовтня 2022 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.72 КК України покарання у виді 1 року 8 місяців службового обмеження з відрахуванням в ході держави 20 % з суми щомісячного забезпечення, яке не було відбуте за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року, апеляційний суд перевів у 6 місяців 20 днів позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання апеляційний суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 апеляційний суд вирішив рахувати з 25 жовтня 2022 року, постановивши взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно. У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду змінити, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 408 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців, а за правилами статей 71, 72 КК України просить визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, й на підставі положень ст. 75 КК України просить звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що апеляційний суд не врахував належним чином обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також бажання засудженого проходити військову службу за мобілізацією. Також, на думку захисника, поза увагою апеляційного суду залишились дані про особу засудженого, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, бере активну участь у волонтерській діяльності, працює, одружений, має малолітню дитину.
Крім цього вважає, що така обставина, яка обтяжує покарання, як рецидив злочину не може бути підставою для призначення суворішого покарання і не обмежує можливості застосування судом положень ст. 69 КК України