Постанова
Іменем України
15 березня 2023 року
м. Київ
справа № 203/539/22
провадження № 61-381св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Акціонерне товариство "Українська залізниця",
розглянув у письмовому провадженні без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року у складі судді Єдаменко С. В. та постанову Дніпровського апеляційного суду від
10 листопада 2022 року у складі колегії суддів: Петешенкової М. Ю.,
Городничої В. С., Лаченкової О. В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця") про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на робочому місці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що з 24 червня 2007 року він перебуває у трудових відносинах з відповідачем та з 01 серпня 2011 року займає посаду чергового по станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці.
АТ "Українська залізниця" йому надано лист-ознайомлення про необхідність надання не пізніше 08 грудня 2021 року документів на підтвердження щеплення від COVID-19, в іншому випадку його буде відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року. У зв`язку з незгодою у вказаному листі-ознайомленні навпроти свого прізвища свій підпис не поставив. 07 грудня 2021 року разом з іншими працівниками подано заперечення на ім`я начальника станції Нижньодніпровськ-Вузол ОСОБА_2 щодо незаконного відсторонення їх від роботи. Однак 09 грудня 2021 року згідно наказу №186/ОС ОСОБА_1 його відсторонено від роботи.
Зазначений наказ є протиправним, а вказані дії роботодавця незаконними, оскільки це дискримінація, що порушує статтю 24 Конституції України та статтю 21 КЗпП України, є порушенням гарантованого статтею 43 Конституції України права на працю, втручанням в особисте та сімейне життя, недопустимість чого визначена статтею 28 Конституції України.
Просив суд:
визнати незаконним та скасувати наказ № 186/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення від роботи;
поновити його на роботі;
стягнути з відповідача середню заробітну плату за вимушений прогул
з 09 грудня 2021 року по день фактичного поновлення та судові витрати.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду
Рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня
2022 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника станції Нижньодніпровськ - Вузол структурного підрозділу "Дніпровська дирекція залізничних перевезень" регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" від 09 грудня 2021 року № 186/ОС в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
Стягнено з АТ "Українська Залізниця" на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по
28 лютого 2022 року в сумі 51 190,70 грн, судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 992,40 грн, на оплату правової допомоги адвоката в розмірі
9 000,00 грн, а разом - 61 183,10 грн.
Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць.
Стягнено з АТ "Українська Залізниця" на користь держави судовий збір в розмірі 992,40 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що ОСОБА_1 був повідомлений про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19 або копії довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації 01 грудня 2021 року, тобто до набрання чинності наказу МОЗ № 2393 від
01 листопада 2021 року. Таким чином, судом встановлено порушення порядку відсторонення позивача від роботи, оскільки таке рішення було прийнято на підставі відмови позивача від вакцинації в період до набрання чинності нормативно-правовим актом, що встановлював обов`язковість такої вакцинації для нього.
Враховуючи, що позивач не був належним чином повідомлений про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19, з огляду на відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, даний наказ є безпідставним та підлягає скасуванню. Тому суд вважає, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу № 186/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення його від роботи є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).
Згідно розрахунків заробітної плати, виданої СП "Дніпровська дирекція залізничних перевезень" РФ "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці, які передували дню відсторонення позивача склала 39 091,26 грн. У вказаний період кількість робочих днів складала 42 дні, отже середньоденна заробітна плата становить - 39 091,26/42 дні = 930,74 грн. Кількість робочих днів відсторонення від роботи в період з 09 грудня 2021 року (день відсторонення) по 28 лютого 2022 року (останній день до поновлення на роботі позивача) становить 55 днів. Середній заробіток за час відсторонення від роботи складає: 930,74 грн (середньоденна заробітна плата за два місяці, які передують відстороненню) * 55 робочі дні (за які здійснюється виплата середньої заробітної плати) = 51 190,70 грн.
При таких обставинах позовні вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи в розмірі 51 190,70 грн підлягають задоволенню.
Позивачем на підтвердження своїх витрат на правову допомогу надано договір про надання правової допомоги, укладений 09 грудня 2021 року між
ОСОБА_1 та адвокатом Смук М. І. (а. с. 25), свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 27 травня 2020 року № 4 на ім`я Смук М. І. (а. с. 33), розрахунок суми гонорару за надану правничу допомогу та акт про виплату адвокату гонорару (а. с. 26, 27), копію квитанції до прибуткового касового ордеру № 004/22 від 08 січня 2022 року про сплату позивачем адвокату 9 000,00 грн за надані послуги. (а. с. 28). Як вбачається з матеріалів справи представник позивача адвокат Смук М. І. здійснював свої обов`язки визначені договором про надання правової допомоги, підготовляв та направляв процесуальні документи. Оскільки вказані дії можуть розглядатись як відповідні процесуальні дії сторони, зважаючи на час, необхідний для їх фактичного здійснення, суд приходить до висновку, що заявлена позивачем сума 9 000,00 грн витрат на правову допомогу знаходиться в межах граничних витрат, передбачених законом.
Враховуючи повне задоволення позовних вимог, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню витрати на оплату правової допомоги в розмірі 9 000,00 грн та судовий збір в розмірі 992,40 грн, сплачений позивачем за вимоги про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, також враховуючи факт звільнення позивача від сплати судового збору за вимогами про скасування наказу, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 992,40 грн.
Апеляційний суд вказав, що із змісту статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися. Обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
Тому апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції та зазначив, що відповідачем як під час розгляду справи в суді першої так і під час перегляду в суді апеляційної інстанції не надано належних та допустимих доказів відмови позивача у розумінні Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України
16 вересня 2011 року № 595 від обов`язкового профілактичного щеплення чи має до нього протипоказання або подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про необхідність відсторонення (усунення) позивача від роботи, оскільки останній є носієм збудників інфекційних захворювань, чи хворий на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або був в контакті з такими хворими чи ухиляється від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій.
Крім того, матеріали справи не містять доказів ознайомлення ОСОБА_1 з наказом від 09 грудня 2021 року №186/ОС про відсторонення від роботи, як того вимагає Постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".
Аргументи учасників справи
У січні 2023 року АТ "Українська залізниця" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати судові рішення і ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
Також просило зупинити провадження у цій справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21, оскільки відповідно до ухвали Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 23 травня 2022 року № 130/3548/21 (провадження № 61-4479ск22) відкрито касаційне провадження саме з цих підстав в абсолютно аналогічній справі (за позовом іншого працівника АТ "Укрзалізниця").
Касаційну скаргу мотивовано тим, що позивачем не надано медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, а також інформацію про щеплення проти COVID-19.
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. АТ "Українська залізниця" включена до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку № 2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ від 11 жовтня
2019 року № 2070).
Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ України № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції "Право на повагу до приватного і сімейного життя", а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.
Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного переліку наказу МОЗ № 2153, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. Чинне законодавство України містить виключення стосовно обов`язкового щеплення від COVID-19: особи, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Таким чином, запровадження обов`язкової вакцинації не може вважатись непропорційним заходом, як і відсторонення від роботи деяких нещеплених працівників. Відповідні обмеження є пропорційними легітимній меті, та вважаються такими, які є необхідними у демократичному суспільстві. Близьку за своїм змістом правову позицію займає і Верховний Суд у листі від 24 грудня 2021 року № 3223/0/208-21.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. Відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством.
Судом першої та апеляційної інстанції не проаналізовано, які негативні наслідки дії позивача можуть мати для інших працівників, які також реалізують свої конституційній права на працю, оскільки COVID-19 віднесено законодавством до переліку особливо небезпечних, інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб. Позивач безпосередньо контактує та буде контактувати з іншими працівниками піддаючи останніх можливому ризику ураження Інфекційною хворобою.
Неправильними є і висновки судів в частині відсутності доказів про те, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про необхідність надання документів підтверджуючих вакцинацію проти COVID-19, оскільки матеріали справи містять копію відповідного листа-ознайомлення, п. 1.5 якого містить інформацію про необхідність надання таких документів. Ознайомлення з цим листом не заперечується і самим ОСОБА_1, про що свідчать його твердження на 2-й сторінці позовної заяви де він стверджує, що 01 грудня
2021 року йому надали цей лист на ознайомлення.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
УхвалоюВерховного Суду від 25 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 3 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
Ухвалою Верховного Суду від 02 березня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до АТ "Українська залізниця" про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати, тому в іншій частині судові рішення в касаційному порядку не переглядаються.
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що ОСОБА_1 з 01 серпня 2011 року займає посаду чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол регіональної філії "Придніпровська залізниця" структурний підрозділ Дніпровська дирекція залізничних перевезень" АТ "Українська залізниця".
01 грудня 2021 року позивачу запропоновано ознайомитись з необхідністю надання безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року копію документів про підтвердження вакцинації від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або копію довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації чи письмове пояснення про відмову від проведення вакцинації та попереджено про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати у разі не надання зазначених документів.
З викладеними вимогами позивач був не згоден, тому в листі-ознайомленні не поставив свій підпис.
07 грудня 2021 року позивач разом з іншими працівниками станції Нижньодніпровськ-Вузол звернулись до начальника станції ОСОБА_2 з запереченнями проти необхідності надання документів, що підтверджують щеплення проти COVID-19 та незаконності попередження про відсторонення від роботи.
Згідно наказу № 186/ОС "Про відсторонення від роботи" від 09 грудня 2021 року чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту.
Наказом від 01 березня 2022 року № 46/ОС "Про допуск до роботи"
ОСОБА_1, чергового по залізничній станції Нижньодніпровськ-Вузол, який був відсторонений від роботи у зв`язку з відмовою вакцинуватись проти COVID-19, допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.
Позиція Верховного Суду
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).