Постанова
іменем України
14 березня 2023 року
м. Київ
справа № 517/474/16
провадження № 51-1983 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
особи, щодо якої закрито
кримінальне провадження ОСОБА_6,
в режимі відеоконференції
представника потерпілого ОСОБА_7,
захисника ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016160000000562, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м.Шостки Сумської області, жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 5 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. Позбавлено ОСОБА_6 класного чину - юрист 1 класу.
Початок відбування покарання визначено обчислювати з дня затримання та поміщення до слідчого ізолятору.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати та частково задоволено позов потерпілого ОСОБА_9, при цьому, стягнуто з ОСОБА_6 2000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, 10000 грн витрат на правову допомогу, а також 11896,67 грн - відшкодування витрат на прибуття у судове засідання.
Запобіжний захід у виді застави залишено незмінним до набрання вироком законної сили.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено за те, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та перебуваючи на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури, в червні 2016 року (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена) в денний час, у службовому кабінеті № 4 територіального осередку Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області на вул. Шкільній, 3-а смт. Фрунзівка (смт. Захарівка), під час зустрічі з ОСОБА_9, умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди з використанням наданого йому службового становища, висунув останньому незаконну вимогу щодо надання неправомірної вигоди в сумі 5000 грн за складання угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12016160450000024 за частиною 1 статті 263 КК, та узгодження останньому міри покарання із застосуванням положень статті 75 КК . Разом з цим, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9, що застосування положень статті 75 КК в угоді про визнання винуватості можливе лише за умови передачі йому озвученої суми грошових коштів.
Після отримання вимушеної згоди ОСОБА_9 щодо передачі неправомірної вигоди, 24 червня 2016 ОСОБА_6 склав та підписав угоду про визнання винуватості між ним та підозрюваним ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження № 12016160450000024 за частиною 1 статті 263 КК , якою погодив міру покарання із застосуванням положень статті 75 КК. Зазначену угоду в подальшому скеровано до Фрунзівського районного суду для розгляду за суттю.
Вироком Фрунзівського районного суду м. Харкова від 15 липня 2016 року затверджено угоду, укладену між прокурором ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12016160450000024 за частиною 1 статті 263 КК та останньому призначено покарання із застосуванням положень статті 75 КК.
19 липня 2016 року, близько 10 години у приміщенні місцевої прокуратури ОСОБА_6 під час особистої зустрічі з ОСОБА_9, реалізуючи раніше виниклий умисел на отримання неправомірної вигоди, зауважив, про виконання ним досягнутих домовленостей у кримінальному провадженні за підозрою останнього за частиною 1 статті 263 КК та наполіг на передачі останнім раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 5000 грн.
ОСОБА_9 сприйняв розмову з ОСОБА_6, як намагання останнього передати раніше оголошену суму неправомірної вигоди в розмірі 5 000 грн та передав останньому частину грошових коштів у сумі 2000 грн. При цьому ОСОБА_9 зафіксував вказану розмову за допомогою диктофону та того ж дня звернувся до уповноважених правоохоронних органів із повідомленням про вчинення злочину прокурором ОСОБА_6
25 липня 2016 року, близько 15:00 у приміщенні місцевої прокуратури у смт. Захарівка Одеської області ОСОБА_9 в ході розмови з ОСОБА_6, отримавши від останнього запевнення щодо позитивного завершення процедури кримінального провадження стосовно нього за частиною 1 статті 263 КК, повідомив, що за раніше висунутою вимогою він готовий додатково передати лише частину неправомірної вигоди у сумі 2000 грн.
Далі, з метою завуалювати отримання неправомірної вигоди, обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів ОСОБА_6 вийшов із службового кабінету, куди подалі зайшов необізнаний про злочинність дій останнього ОСОБА_10 та за його вказівкою отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2000 грн. для подальшої передачі зазначеному прокурору.
Після отримання через ОСОБА_10 неправомірної вигоди, прокурора ОСОБА_6 було затримано працівниками спецпідрозділу УСБУ в Одеській області та слідчими прокуратури Одеської області.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 квітня 2022 року вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 5 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано.
Кримінальне провадження № 42016160000000562, внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань 19 липня 2016 року за правовою кваліфікацією за частиною 3 статті 368 КК відносно ОСОБА_6 закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримання.
Дію запобіжного заходу у виді застави припинено та вирішено повернути заставодавцю - ОСОБА_6 .
Скасовані арешти та вирішено питання щодо речових доказів. Процесуальні витрати за проведення експертиз віднесено на рахунок держави, а цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свою позицію обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний був навести встановлені судом обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а також зазначити положення закону, яким він керувався при постановлені оскаржуваної ухвали. Однак, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних норм кримінального процесуального права та належним чином не спростував обставин, встановлених судом першої інстанції та не зазначив належних обґрунтувань прийнятого рішення.
Одночасно, не погоджується прокурор з позицією сторони захисту в частині провокації злочину, яку суд апеляційної інстанції без належних мотивувань поклав в основу виправдувального вироку та безпідставно без дослідження доказів в судовому засіданні визнав їх недопустимими.
При цьому, сам факт провокації злочину, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції встановив лише з показань ОСОБА_6 та без допиту в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11, тобто, при встановлені зазначених обставин суд апеляційної інстанції поклався на дані, які ним не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а недотримання засад безпосередності призвело до порушення інших засад кримінального провадження, що, на думку прокурора, потягло за собою незаконність судового рішення.
Так прокурор зазначає, що вироком Київського районного суду м. Одеси засуджено ОСОБА_11 за частиною 2 статті 345 КК, однак це не вказує на помсту ОСОБА_11 ОСОБА_6, який був свідком у вказаному кримінальному провадженні, оскільки ОСОБА_11 повністю визнав свою винуватість. Відтак не погоджується з мотивами суду апеляційної інстанції, що ОСОБА_11 підбурював ОСОБА_9 на провокування неправомірної вигоди ОСОБА_6 .
Таким чином, прокурор, обґрунтовуючи свою позицію зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення статті 23 КПК, без дослідження доказів безпосередньо в судовому засіданні, надав доказам іншу оцінку ніж суд першої інстанції без належних мотивувань.
Водночас прокурор, зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_9 усвідомлював, яку посаду обіймає ОСОБА_6 і у зв`язку з цим надав йому неправомірну вигоду, а саме 5000 грн за складання угоди про визнання винуватості та з призначенням покарання із застосуванням статті 75 КК. Після отримання вимушеної згоди ОСОБА_9 щодо передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_6 підписав угоду про визнання винуватості, що в подальшому було скеровано до суду та затверджено, і саме ОСОБА_6 був ініціатором розмов з потерпілим, що встановлено судом першої інстанції, і саме він створив умови для неособистого отримання грошей, тобто ОСОБА_6 був ініціатором отримати неправомірну вигоду, при цьому належних доказів стосовно того, що органами досудового розслідування було створено умови для підбурювання особи до злочину, стороною захисту не надано.
Крім того, прокурор у своїй касаційній скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції неправомірно встановив, що отримані показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 під час досудового розслідування були отримані під впливом фізичного та психологічного тиску з боку оперативних працівників з метою отримання свідчень винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, які колегія суддів сприйняла, як штучно створені докази, однак для підтвердження незаконних методів досудового розслідування, на думку прокурора, недостатньо показань таких свідків в суді, це можливо встановити лише шляхом офіційного розслідування, а формально зазначити, що мало місце застосування недозволених методів слідства є неприпустимим.
Не погоджується прокурор і з висновком суду про порушене право на захист ОСОБА_6 під час затримання та проведення слідчих дій, оскільки затримання ОСОБА_6, на думку прокурора, було проведено з дотриманням приписів статті 208 КПК, про що складено протокол, а відсутність захисника при проведенні обшуку та освідування особи не ставить під сумнів допустимість цих слідчих дій, оскільки останній не вимагав участі захисника, а приписи статей 52, 236, 241 КПК не вказують на обов`язковість їх проведення за участю захисника.
Водночас, як покликається прокурор у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновків про порушене право на захист ОСОБА_6 без дослідження відеозаписів до протоколу вищевказаних слідчих дій, однак в ухвалі посилається на їх дослідження та вказує на порушення, що, на думку прокурора, суперечить основним засадам кримінального провадження.
Не погоджується прокурор з тим, що суд визнав недопустимим доказом електронний носій інформації з відеозаписом огляду місця події, оскільки відеокамеру та оригінальний примірник запису слідчої дії не було опечатано та долучено до матеріалів кримінального провадження, а її технічні характеристики не зазначено у протоколі слідчих дій, при цьому, суд неправомірно зазначив, що такі носії інформації є копіями, а не оригіналами, що протирічить позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 16 лютого 2022 року у справі (№758/5719/16).
Заперечує прокурор і висновки колегії апеляційного суду про визнання недопустимим протоколів освідування ОСОБА_6 та ОСОБА_10 від 25 липня 2016 року, оскільки відсутні доручення слідчого або прокурора, оперативним працівникам на проведення вказаної слідчої дії, однак прокурор спростовує такі висновки, посилаючись на те, що такі слідчі дії не потребують окремого доручення, що узгоджується з висновками наведеними у постанові Верховного Суду від 16 лютого 2022 року (справа 758/5719/16).
Також, неспроможними вважає прокурор висновки суду апеляційної інстанції про відсутність повноважень у прокурора ОСОБА_13 на звернення до слідчого судді з клопотанням щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_6 у зв`язку із відсутністю на дату звернення доручення прокурора, оскільки за інформацією з ЄРДР у цьому кримінальному провадженні 19 червня 2016 року визначено групу прокурорів ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_15, що відповідає постанові про призначення прокурорів від 21 липня 2016 року.
Крім того, не погоджується прокурор і з висновками апеляційного суду щодо визнання недопустимими ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, з тих підстав, що стороні захисту не було відкрито документи на підставі яких прокурор звертався до суду про надання дозволу. Спростовуючи таку позицію суду прокурор вказує на те, що під час ознайомлення з вказаними ухвалами сторона захисту не заявляла клопотання про надання їй таких процесуальних документів, які передували постановленням ухвал і саме вони не несуть для слідства тих фактів та даних, які мають значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 не погоджується з викладеними доводами прокурора, зазначає, що апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що інкриміновані ОСОБА_6 злочинні дії містять ознаки провокації злочину. При цьому захисник посилається на вирок Київського районного суду м. Одеси по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 345 КК та зазначає, що ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні давав показання, як свідок сторони обвинувачення, що вказує на факт помсти ОСОБА_11 ОСОБА_6, а також вказує на погрози ОСОБА_11 працівникам Фрунзівської прокуратури звільненням з роботи, пов`язуючи це з тим, що ОСОБА_6 на час інкримінованих ОСОБА_11 неправомірних дій за частиною 3 статті 191 КК, приймав участь у слідчих діях у тому кримінальному провадженні. Таким чином захисник обґрунтовує наявність особистого конфлікту між ОСОБА_11 та працівниками прокуратури Фрунзівського району, які розслідували кримінальне провадження відносно останнього, а засудження ОСОБА_11 за частиною 2 статті 345 КК ще більше посилило помсту працівникам прокуратури, так як ОСОБА_6 залишився працювати один із цієї групи прокурорів. Заперечує захисник і доводи прокурора в частині порушення судом апеляційної інстанції вимог статті 23 КПК, оскільки апеляційний суд виходив з тих показань, які дав ОСОБА_11 під час судового розгляду у суді першої інстанції, а з показань ОСОБА_9 та ОСОБА_11 убачається, що саме останній спонукав ОСОБА_9 звернутись до правоохоронних органів. Просить залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, думку захисника та особи, відносно якої закрито кримінальне провадження, які заперечувала проти задоволення касаційної скарги, думку представника потерпілого, який просив задовольнити касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог частини 2 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з приписами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (частина 1 статті 412 КПК).
За вимогами статті 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Зі змісту касаційної скарги убачається, що прокурор оспорює неправомірне визнання доказів недопустимими, не погоджується з ухвалою апеляційного суду, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, є слушними з огляду на таке.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статті 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.