ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2023 року
м. Київ
справа № 759/2497/19
провадження № 51-101км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100080008832, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1, проживаючого у АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст. 190 КК України.
Короткий зміст оскаржених судових рішення
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 травня 2022 року, ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року вирок районного суду залишено без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 06 вересня 2018 року, будучи в кв. АДРЕСА_3, під приводом надання послуг із встановлення газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать потерпілому ОСОБА_9, на загальну суму 3 500 гривень.
Так, ОСОБА_8, перебуваючи у невстановленому місці, часі та обставинах, з метою особистого незаконного збагачення, вирішив шляхом обману вчиняти дії, спрямованні на заволодіння грошовими коштами, під приводом послуг із встановлення газових лічильників. З метою подальшого використання у злочинній діяльності та введенні в оману потерпілих, завчасно виготовив посвідчення фахівця по підбору газового обладнання ФОП " ОСОБА_8" на ім`я ОСОБА_8 та невстановленої слідством особи.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_8 06 серпня 2018 року, приблизно о 14:30, прийшов за місцем проживання ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_3 . Видаючи себе за працівника служби газу, ОСОБА_8 запропонував потерпілому ОСОБА_9 пільгові умови по встановленню газових лічильників та оформлення належних документів, не маючи наміру їх виконання.
Також ОСОБА_8 показав потерпілому договір на надання послуг по встановленню газових лічильників, які нібито надаються ФОП " ОСОБА_8", який ліцензії на встановлення газового обладнання не мав, та бланк з переліком газових лічильників.
Діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 вводячи ОСОБА_9 в оману щодо своїх істинних намірів, отримав від потерпілого грошові кошти в сумі 3 500 гривен за виконання робіт, які фактично проводити не збирався.
В подальшому ОСОБА_8, достовірно знаючи, що запропоновані послуги та взяті на себе зобов`язання виконані не будуть, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 3 500 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись грошовими коштами на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 06 вересня 2018 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать потерпілій ОСОБА_10, на загальну суму 2 600 гривень.
Також, ОСОБА_8 на початку жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_5, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_11, на загальну суму 500 гривень.
Окрім цього, ОСОБА_8 20 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_6, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_12, на загальну суму 1 500 гривень.
До того ж, ОСОБА_8 20 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_7, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_13, на загальну суму 3 400 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 20 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_8, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_14, на загальну суму 4 900 гривень.
Також, ОСОБА_8 24 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_9, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_15, на загальну суму 3 000 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 31 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_10, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_16, на загальну суму 3 600 гривень.
До того ж, ОСОБА_8 19 листопада 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_11, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_17, на загальну суму 4 900 гривень.
Окрім того, ОСОБА_8 24 листопада 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_12, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_18, на загальну суму 4 500 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 28 листопада 2018 року, знаходячись у квартирі АДРЕСА_13, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_19, на загальну суму 4 900 гривень.
Також, ОСОБА_8 29 листопада 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_14, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_20, на загальну суму 6 950 гривень.
До того ж, ОСОБА_8 02 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_15, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_21, на загальну суму 4 800 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 04 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_16, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_22, на загальну суму 3 850 гривень.
Окрім того, ОСОБА_8 06 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_17, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_23, на загальну суму 7 500 гривень.
До того ж, ОСОБА_8 08 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_9, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_7, на загальну суму 4 000 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 08 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_18, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_24, на загальну суму 500 гривень.
Також, ОСОБА_8 12 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_19, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_25, на загальну суму 9 800 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 25 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_20, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_26, на загальну суму 3 950 гривень.
До того ж, ОСОБА_8 26 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_21, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_6, на загальну суму 4 900 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 28 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_22, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_27, на загальну суму 4 900 гривень.
Також, ОСОБА_8 28 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_23, під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_28, на загальну суму 4 900 гривень.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.
Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, що призвело до м`якості покарання, призначеного ОСОБА_8, та не зазначив підстав, з яких визнав їх необґрунтованими. На думку прокурора, апеляційним судом не надано належно оцінки обставинам вчиненого, даним про особу засудженого та ступеню суспільної небезпечності, зокрема те, що потерпілими є більше 20 осіб похилого віку, грошовими коштами яких ОСОБА_8 заволодів шляхом обману та зловживаючи їх довірою, невідшкодування шкоди протягом тривалого часу та його ставлення до вчиненого - не визнання вини. Крім того, вказує, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 190 КК України на час його вчинення було злочином, однак у зв`язку зі змінами у законодавстві (Закон України № 617-VIII) на даний час, за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України, є кримінальним проступком. Враховуючи, що кримінальний проступок ОСОБА_8 вчинено та припинено 06 вересня 2018 року, на час перегляду вироку Святошинського районного суду м. Києва від 20 травня 2022 року за апеляційної скаргою прокурора, сплинув трирічний строк, визначений ст. 49 КК України, притягнення до кримінальної відповідальності, тому, на переконання прокурора, суд апеляційної інстанції зобов`язаний був звільнити ОСОБА_8 від покарання за проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, потерпілі виступили на підтримку касаційної скарги прокурора.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення місцевого та апеляційного судів у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За приписами ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.