ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року
м. Київ
справа №160/17561/20
адміністративне провадження №К/9901/31780/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року (суддя - Маковська О.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року (головуючий суддя - Шальєва В.А., судді: Білак С.В., Олефіренко Н.А.)
у справі №160/17561/20
за позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про визнання протиправною та скасування постанови,
I. РУХ СПРАВИ
1. Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" (далі - КП "Кривбасводоканал") звернулось до суду з вказаним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати пункт 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 16 грудня 2020 року №2499 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141", в частині внесення змін в підпункт 26 пункту 1 постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141, а саме: КП "Кривбасводоканал" зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови: а) на централізоване водопостачання: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 5,36 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 11,22 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); б) на централізоване водовідведення: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 1,11 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 6,10 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість).
2. В обґрунтування позову зазначено, що спірна постанова є протиправною, незаконною та такою, що підлягає скасуванню, з тих підстав, що відповідачем не дотримано процедури її прийняття, оскільки відкриті обговорення даної постанови фактично не відбулися, а розрахунок тарифу НКРЕКП для КП "Кривбасводоканал" (додаток 26 до постанови) здійснено без врахування всіх економічно обґрунтованих витрат.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано пункт 1 постанови НКРЕКП, від 16 грудня 2020 року №2499 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141", в частині внесення змін в підпункт 26 пункту 1 постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141, а саме: КП "Кривбасводоканал" зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови: а) на централізоване водопостачання: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 5,36 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 11,22 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); б) на централізоване водовідведення: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 1,11 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 6,10 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість).
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
6. Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання НКРЕКП про зупинення дії оскаржуваних рішень.
7. Ухвалою Верховного Суду від 09 червня 2022 року задоволено заяви суддів Рибачука А.І., Стрелець Т.Г., Стеценка С.Г. про самовідвід. Відведено суддів Рибачука А.І., Стрелець Т.Г., Стеценка С.Г. від участі у розгляді касаційної скарги НКРЕКП на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2021 у справі №160/17561/20.
8. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 червня 2022 року справу №160/17561/20 (К/9901/31780/21) передано на розгляд головуючого судді - Білак М.В., суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.
9. У відзиві на касаційну скаргу представник позивача зазначив, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року у справі №160/17561/20 винесені з додержанням норм матеріального права та положень КАС України, а тому, підстави для їх скасування відсутні. У зв`язку з чим, просив касаційну скаргу залишити без задоволення.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що НКРЕКП прийнято спірну постанову від 16 грудня 2020 №2499 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141", згідно з якою підпункт 26 пункту 1 постанови НКРЕКП від 16 червня 2016 року №1141 "Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення" викладено у новій редакції, а саме: КП "Кривбасводоканал" зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови: а) на централізоване водопостачання: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері Централізованого водопостачання та водовідведення, - 5,36 грн за 1 куб. м (без ПДВ); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 11,22 грн за 1 куб. м (без ПДВ); б) на централізоване водовідведення: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 1,11 грн за 1 куб. м (без ПДВ); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 6,10 грн за 1 куб. м (без ПДВ).
11. Таким чином, зазначеною постановою для КП "Кривбасводоканал" з 01 січня 2021 встановлюються нові тарифи на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення.
12. 18 листопада 2020 року на засіданні НКРЕКП, яке проводилось у формі відкритого слухання, схвалено проект рішення НКРЕКП - постанови "Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141" щодо встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення на 2021 рік, зокрема, для КП "Кривбасводоканал", який опубліковано Регулятором на офіційному вебсайті НКРЕКП.
13. 07 грудня 2020 року та 08 грудня 2020 року проведено відкрите обговорення проекту постанови НКРЕКП щодо встановлення підприємству тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення на 2021 рік, що оформлено відповідним протоколом відкритого обговорення (слухання), схваленого 18 листопада 2020 року на засіданні НКРЕКП, проекту постанови НКРЕКП "Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141", щодо встановлення тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення на 2021 рік КП "Кривбасводоканал".
14. Протокол відкритого обговорення разом з таблицею узгоджених пропозицій оприлюднено на офіційному вебсайті Регулятора.
15. Не погоджуючись з пунктом 1 постанови НКРЕКП від 16 грудня 2020 року №2499 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141", позивач звернувся до адміністративного суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої і апеляційної інстанцій виходили з недотримання НКРЕКП Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10 березня 2016 року №302, без врахування всіх економічно обґрунтованих витрат при встановленні тарифів позивача на централізоване водопостачання та водовідведення на 2021 рік.
17. Щодо неврахування відповідачем в розрахунку тарифу Річного плану ліцензійної діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення на 12 місяців з 01 січня 2021 року, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем у період надання зауважень та пропозицій до проекту постанови НКРЕКП "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 16 червня 2016 року №1141" надано НКРЕКП скоригований та погоджений з органами місцевого самоврядування річний план, в якому фактична реалізація за останні 12 місяців з централізованого водопостачання складає 60 594,04 тис. куб.м., з централізованого водовідведення складає 36 971,49 тис. куб.м., що є обґрунтованим показником планової реалізації на 2021 рік. Річний план розраховано відповідно до пункту 2.3. Порядку № 302, на підставі фактичних даних за останні п`ять років, за якими середньорічний обсяг втрати питної води після II підйому склав 29,347%. В річному плані ліцензованої діяльності втрати з системи подачі та розподілу води (ПРВ) після II підйому визначені на рівні 27,896%, що не перевищує розмір, затверджений постановою НКРЕКП від 13 грудня 2019 року №2840 "Про встановлення індивідуальних технологічних нормативів використання питної води КП "Кривбасводоканал". При цьому, реалізацію розраховано на рівні прогнозованих обсягів реалізації з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення з урахуванням укладених договорів зі споживачами та фактичних обсягів за останні 12 місяців (листопад 2019 року - жовтень 2020 року). Судами не встановлено підстав для неврахування НКРЕКП скоригованого та погодженого з органами місцевого самоврядування річного плану ліцензованої діяльності від 25 листопада 2020 року.
18. Стосовно неврахування відповідачем в розрахунку тарифу витрат на електроенергію, судом апеляційної інстанції зазначено, що розрахунок кількості електроенергії має здійснюватися з урахуванням затвердженої загальновиробничої норми питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів для КП "Кривбасводоканал", які зазначені у листі позивача №5112 від 15 червня 2020 року у відповідь на лист НКРЕКП №23/19.21-20 від 02 квітня 2020 року. Суди попередніх інстанцій дійшли до висновку, що розрахунок витрат на електроенергію має затверджуватися з урахуванням зростання на 2021 рік тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання, тарифів на передачу електроенергії відповідно до постанов НКРЕКП від 09 грудня 2020 року, від 18 листопада 2020 року №2124, тарифу на здійснення операцій купівлі-продажу на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку та прогнозу ціни закупки електроенергії на ринку, розрахованою по діючим price caps (постанова №766 від 08 квітня 2020 року в редакції постанови №1526 від 06 серпня 2020 року).
19. Щодо неврахування відповідачем в розрахунку тарифу витрат на ремонт основних засобів, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем надано НКРЕКП разом з зауваженнями від 27 листопада 2020 року розрахунок витрат на ремонти на економічно обґрунтованому рівні та розрахованих відповідно до пункту 2.8 глави 2 Порядку №302, який становить 84 160,9 тис. грн, а також відповідні документи на підтвердження розрахунку, у тому числі проектно-кошторисну документацію, для підтвердження таких витрат. Враховуючи незадовільний стан комунікацій внаслідок не проведення ремонту основних засобів, нагальну потребу у такому ремонті у наступних періодах, а також те, що об`єм ремонтних робіт визначається саме підприємством, виходячи з потреб, а не фактичних об`ємів ремонтів, що були проведені в попередні періоди, суди дійшли до висновку про безпідставність врахування НКРЕКП фактичних витрат 2019 року при визначенні структури тарифів на 2021 рік.
20. Щодо неврахування відповідачем в розрахунку тарифу витрат на оплату праці, суди попередніх інстанцій встановили, що позивачем розраховано штатну чисельність підприємства у 2021 році у кількості 3165 робітників по ліцензованій діяльності згідно із главами 2 та 3 Порядку №302 відповідно до встановлених норм тривалості робочого часу, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству №39 від 06 червня 1997 року "Про затвердження норм обслуговування та нормативів чисельності працівників, зайнятих на роботах з експлуатації мереж, очисних споруд, насосних станцій водопровідно-каналізаційних господарств та допоміжних об`єктів на них" та інших законодавчих актів. Штатна чисельність працівників КП "Кривбасводоканал", зайнятих у сфері централізованого водопостачання та водовідведення станом на 01 грудня 2020 року, складає 3172,65 штатних одиниць. Враховуючи приписи Порядку № 302 стосовно того, що планування витрат на оплату праці для включення до тарифів здійснюється в установленому порядку із забезпеченням мінімальної заробітної плати та показників прожиткового мінімуму для працездатних осіб, інших гарантій з оплати праці, передбачених законодавством, з урахуванням положень генеральної та галузевої угод, колективного договору, є недопустимим недотримання з боку підприємства встановлених гарантій на оплату праці. Відповідачем не надано доказів спростування поданого позивачем розрахунку витрат на оплату праці на 2021 рік, а також доказів безпідставного завищення позивачем таких показників, відповідно. Також необґрунтовано не включено до структури тарифів поданий позивачем розрахунок витрат на оплату праці на 2021 рік.
21. Щодо розрахунку витрат на відрахування коштів підприємства первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу, суди вказали, що з матеріалів справи вбачається, що згідно до пунктом 7.1.5 розділу VII Колективного договору КП "Кривбасводоканал" на 2019-2020 роки розмір внесків до профспілкового комітету визначено у розмірі 1% від фонду оплати праці. Таким чином, відповідачем не враховано умови колективного договору підприємства та в порушення Порядку №302 при розрахунку тарифу на 2021 рік не в повному обсязі враховано витрати на сплату коштів до профспілкового комітету підприємства, лише у розмірі 0,3 відсотка фонду оплати праці. Також, суд апеляційної інстанції зазначив, що доводи апелянта, що такі витрати не обґрунтовані підтверджуючими документами, адже позивачем не надано колективного договору, спростовані фактом надання позивачем разом із зауваженнями 27 листопада 2020 року розрахунку суми коштів, які перераховуються первинній профспілковій організації на культурно-масову, фізкультурну і оздоровчу роботу на 2021 рік.
22. Стосовно вилучення при встановленні тарифу на 2021 рік сум коштів, передбачених постановами НКРЕКП від 06 жовтня 2019 року №2636 та від 19 серпня 2020 року №1583 суди попередніх інстанцій зазначили, що у пункті 15 обґрунтування щодо прийняття постанови НКРЕКП "Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141" зазначено, що однією із підстав внесення змін до тарифів стала постанова НКРЕКП від 19 серпня 2020 року №1583, яка передбачала коригування витрат у бік зменшення на загальну суму 196 497,55 тис. грн, що включає: використання амортизаційних відрахувань у 2019 році за нецільовим призначенням на суму 27 472,58 тис. грн (без ПДВ), у тому числі на заходи: з водопостачання на суму 6 542,81 тис. грн; з водовідведення на суму 20 929,77 тис. грн; різницю між фактичними витратами за статтями витрат у структурі тарифів на централізоване водовідведення та відповідними витратами на 2019 рік, врахованими в тарифах, на суму 169 024,97 тис. грн (без ПДВ). Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року в справі №160/11341/20, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року, постанова НКРЕКП від 19 серпня 2020 року №1583 визнана протиправною та скасована. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 серпня 2021 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою НКРЕКП на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року у справі №160/11341/20 за позовом КП "Кривбасводоканал" до НКРЕКП про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу. Також суди зазначили, що відповідачем враховано при формуванні тарифів спірною постановою постанову НКРЕКП від 06 грудня 2020 року №2636, якою передбачено коригування витрат на суму невиконаних заходів інвестиційних програм за 2016-2018 роки, розрахованих відповідно до фактичного строку дії тарифів: на 1297,67 тис. грн з централізованого водопостачання; на 4138,87 тис. грн з централізованого водовідведення. Судами встановлено, що постанова НКРЕКП №2636 від 06 грудня 2019 року прийнята за результатами розгляду висновків акту позапланової виїзної перевірки від 10 жовтня 2019 року №351, яким передбачено коригування в бік зменшення на загальну суму 56850,6 тис. грн (без ПДВ), що включає невиконня заходів інвестиційної програми за 2016-2018 роки на загальну суму 56 850,6 тис. грн (без ПДВ).
23. Стосовно коригування в бік зменшення різниці між фактичними витратами за статтями витрат у структурі тарифів на централізоване водовідведення та відповідними витратами на 2019 рік, врахованими в тарифах, на суму 169 024,97 тис. грн (без ПДВ) суди попередніх інстанцій вказали, що перевіркою НКРЕКП встановлено, що зазначена сума коштів дорівнює 93 037,83 тис. грн, у підприємства зазначені кошти вилучені на підставі Закону України "Про виконавче провадження" та сплачено відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії" та відповідно до судових рішень у справах №904/5690/19 від 24 грудня 2019 року, №904/1869/19 від 14 червня 2019 року, №904/2351/19 від 02 липня 2019 року. Таким чином, вилучення витрат у сумі 93 037,83 тис. грн не може вважатися обґрунтованим, оскільки порушує права ліцензіата використовувати зазначені кошти на свій розсуд в рамках чинного законодавства України.
24. Стосовно використання амортизаційних відрахувань у 2019 році за нецільовим призначенням на суму 27 472,58 тис. грн (без ПДВ) суди попередніх інстанцій вказали, що на виконання рішень Криворізької міської ради від 13 листопада 2018 року №506, від 13 березня 2019 року №140, від 17 грудня 2019 року №604 "Про погодження інвестиційної програми комунального підприємства "Кривбасводоканал" на 2019 рік" позивачем здійснювалось фінансування запланованих заходів інвестиційної програми на 2019 рік, зокрема, у 2019 році профінансовано 9,7 млн грн, а впродовж 2020 року повинно бути використано 22,2 млн, тому відсутні правові підстави вважати використання грошових коштів з рахунку із спеціальним режимом використання не за цільовим призначенням. Судами зроблено висновок, що сума коштів, що підлягає перерахуванню на розрахунковий рахунок зі спеціальним режимом використання, має розраховуватися від розміру надходжень грошових коштів на розрахунковий рахунок, а не від розміру фактичних обсягів реалізації, а якщо на розрахунковий рахунок надходять кошти в рахунок погашення заборгованості за надані послуги за попередніми тарифами, розмір коштів розраховується у відсотковому розмірі, визначеному попереднім тарифом, якщо за діючим - у розмірі, передбаченому діючим тарифом. До вказаного висновку суди дійшли з посиланням на пункт 6 Порядку зарахування коштів на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків за інвестиційними програмами, використання зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013 року №750.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
25. НКРЕКП у доводах касаційної скарги наголошує, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2021 прийняті за неправильного застосування норм матеріального права та з грубим порушенням норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, які відповідно до вимог статті 351 КАС України підлягають скасуванню.
26. Зокрема, у своїх доводах Комісія вказує, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано вимоги пункту 3.2 Порядку №302, оскільки всупереч вимогам цього пункту Річний план від 25 листопада 2020 року не був погоджений органами місцевого самоврядування (відмітка про його погодження з органами місцевого самоврядування на річному плані відсутня), а отже, його показники не могли бути застосовані НКРЕКП при розрахунку тарифу. Інших скоригованих річних планів до НКРЕКП не надходило.
27. Відповідно до підпункту 1 пункту 3.1 Порядку №302 НКРЕКП орієнтується на розраховані відповідно до норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів обсяги споживання електричної енергії як на гранично-допустимий обсяг, перевищення якого є недопустимим. Таким чином, НКРЕКП враховує фактичний обсяг споживання електричної енергії, якщо він не перевищує обсяг, що розрахований відповідно до норм питомих витрат.
28. Також зауважує, що врахування обсягів електроенергії відповідно до норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів, яких ліцензіат фактично не використовує, призведе до необґрунтованого зростання тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення для споживачів, адже позивач не використовує (не споживає) обсяги електроенергії, які передбачені нормами питомих витрат. Таким чином, ґрунтуючись на нормі підпункту 1 пункту 3.1 Порядку №302 в тарифах підприємства на 2021 рік враховано фактичні обсяги звітного періоду, а саме 2019 року.
29. З урахуванням зазначеного, у разі якщо фактичні витрати за звітний період будуть перевищувати витрати, які враховані в діючих тарифах ліцензіата, позивач має право відповідно до пункту 1.10 та 2.9 Порядку №302 отримати відповідну компенсацію, а у випадках, визначених пунктом 1.7 Порядку №302 та пунктом 4.2 Процедури №364, ліцензіат має право здійснити коригування (зміну) тарифів у поточному періоді. Для цього ліцензіат відповідно до Процедури №364 має право звернутись до НКРЕКП з відповідною заявою, розрахунками та підтверджуючими документами.
30. У своїх доводах скаржник вказує, що зважаючи на те, що фактичні витрати на ремонти значно менші за враховані в тарифах, при встановленні підприємству тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення на 2021 рік застосовано пункт 2.8 Порядку №302 та враховано фактичні затрати звітного періоду, що не суперечить вимогам законодавства, а відповідає йому, тому рішення судів першої та апеляційної інстанції мають бути скасовані.
31. Також вказує, що суди попередніх інстанцій зазначали про необхідність врахування показників саме штатної чисельності працівників. Натомість, скаржник акцентує увагу на тому, що динаміка перевищення чисельності, що урахована в тарифах, від фактичної чисельності відслідковується з 2019 року. Тобто позивач майже щомісяця збільшує штатну чисельність, проте не заповнення цих посад фактично, а лише стверджує про певні плани на майбутнє, не надаючи цьому жодних доказів, призведе до необґрунтованого збільшення тарифів.
32. Щодо врахування внесків до профспілкового комітету у розмірі 0,3% при розрахунку тарифу у статті витрат на відрахування первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу, НКРЕКП не могла враховувати в тарифі позивача кошти, які не були обґрунтовані відповідним підтверджуючим документом. Отже, дії НКРЕКП щодо врахування у тарифі внесків від профспілкового комітету у розмірі 0,3 %, відповідають вимогам Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії".
33. Також, суд апеляційної інстанції зазначив, що постанова НКРЕКП від 19 серпня 2020 року №1583 скасована в межах справи №160/11341/20, проте, як зазначає скаржник, скасування цієї постанови немає жодних наслідків для вирішення саме цієї справи, у зв`язку з наявністю пункту 1.20 Порядку №302, згідно з яким при формуванні тарифів планового періоду враховується компенсація або зменшення складових, у тому числі, що передбачалися для здійснення заходів інвестиційної програми та були враховані у тарифах, які діяли до планового періоду, з урахуванням фактичного строку їх дії (який не було застосовано судами попередніх інстанцій).
34. Постанова НКРЕКП від 06 грудня 2019 року №2636 не оскаржувалась, а тому, відсутні підстави для її неврахування Регулятором при встановленні тарифів.
35. Скаржник також вважає, що висновки судів свідчать про порушення судами вимог матеріального права, а саме неправильне застосування норм пункту 1.8 Порядку №302. При цьому, Акт від 24 липня 2020 року №286 не містить посилань на рішення у судовій справі від 02 липня 2019 року №904/2351/19.
36. Разом з тим, НКРЕКП не є органом, що наділений повноваженнями вилучати у ліцензіатів кошти на підставі Закону України "Про виконавче провадження", як і спрямовувати такі кошти на певні заходи, передбачені Законом України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії". Отже, зазначена судами сума у розмірі " 93 037,83 тис. грн" не відноситься до суми 169 024, 97 тис. грн, як різниці між фактичними витратами за статтями витрат у структурі тарифів на централізоване водовідведення та відповідними витратами на 2019 рік, урахованими в тарифах.
37. Зокрема, НКРЕКП вказує, що в результаті аналізу ліцензованої діяльності з централізованого водовідведення за 2019 рік встановлено, що фактичне фінансування витрат не відповідало структурі тарифу на централізоване водовідведення. Таким чином, ліцензіат не дотримувався затвердженої структури тарифів. Що відповідно і стало підставою для вилучення зі структури тарифу цих коштів 93 037,83 тис. грн, а тому рішення судів першої та апеляційної інстанцій мають бути скасовані.
38. При виконанні інвестиційної програми ліцензіата на відповідний планований період на спеціальний рахунок підлягають зарахуванню кошти, розмір яких визначається від обсягу наданих послуг, а не від фактичних надходжень грошових коштів на поточний рахунок від споживачів, як необґрунтовано зазначив суд першої інстанції.
39. Скаржник також звертає увагу на те, що норми пункту 6 Порядку №750 взагалі не відносяться до вилучення коштів на суму 27472,58 тис.грн (без ПДВ), оскільки вилучення відбувалося у зв`язку з використанням амортизаційних відрахувань у 2019 році за нецільовим призначенням, а не у зв`язку з тим, що КП "Кривбасводоканал" перерахувало кошти на спеціальний рахунок кошти не в обсязі передбаченому в установлених тарифах для виконання інвестиційних програм.
40. Під час здійснення заходу контролю щодо позивача встановлено, що підприємством протягом 2019 року виконувались заходи інвестиційної програми, не схвалені НКРЕКП, при цьому фінансування таких заходів здійснювалося зі спеціального рахунку, тобто не за призначенням.
41. Відповідно до пункту 6.8 Порядку №1131 (який не був застосований судами попередніх інстанцій) об`єкти (заходи), які були профінансовані ліцензіатом, але не передбачені схваленою інвестиційною програмою або передбачені схваленою інвестиційною програмою у меншій кількості, не враховуються як виконання інвестиційної програми. Отже, інвестиційна програма для КП "Кривбасводоканал" на 2019 рік не погоджена та не схвалена НКРЕКП, отже, здійснення фінансування її заходів суперечить вимогам законодавства.
42. Суди попередніх інстанцій в порушення норм матеріального права не врахували, що використані амортизаційні відрахування на 2019 рік за не цільовим призначенням в сумі 27472,58 тис.грн, оскільки відповідні заходи не були погоджені НКРЕКП в рамках Інвестиційної програми позивача. З урахуванням зазначеного, наявним є факт використання КП "Кривбасводоканал" амортизаційних відрахувань у 2019 році за нецільовим призначенням на суму 27472,58 тис.грн (без ПДВ), а тому рішення судів попередніх інстанцій мають бути скасовані.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
43. Суд зазначає, що підставою для відкриття провадження в цій справі слугував пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме, відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
44. Спірним питанням в рамках цих правовідносин є питання дотримання Регулятором порядку формування тарифів та обґрунтованості встановлених на 2021 рік тарифів на центральне водопостачання та централізоване водовідведення.
45. В рамках спірних правовідносин Верховний Суд має дати відповідь на такі питання щодо правомірності дій НКРЕКП з приводу: врахування наданого ліцензіатом річного плану ліцензованої діяльності без його попереднього погодження органом місцевого самоврядування; врахування фактичного обсягу споживання електричної енергії за попередні періоди; врахування при розрахунку тарифів максимальної (граничної) ціни купівлі електричної енергії на ринку, яка значно перевищує середньозважену ціну; врахування при розрахунку тарифу фактичного об`єму ремонтів, що були проведені в попередні періоди; врахування при розрахунку тарифу у статті витрат на оплату праці штатної чисельності, яка фактично не заповнена посадами; врахування внесків до профспілкового комітету у розмірі 0,3 % при розрахунку тарифу у статті витрат по відрахуванням коштів підприємства первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу; вилучення при встановленні тарифу на 2021 рік сум коштів, передбачених постановами НКРЕКП № 2636 від 06 грудня 2019 року та № 1583 від 19 серпня 2020 року та в частині того, чи можуть дії суб`єкта господарювання при використанні амортизаційних відрахувань свідчити про їх цільове використання, у разі якщо відповідні заходи не були погоджені НКРЕКП в рамках Інвестиційної програми підприємства.
46. Верховний Суд, надаючи оцінку рішенням судів попередніх інстанцій та доводам касаційної скарги, зазначає таке.
47. Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (далі - Закон №1540-VIII).
48. Статтею 1 Закону №1540-VIII встановлено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
49. Сфера діяльності Регулятора визначена у статті 2 Закону №1540-VIII, відповідно до частини першої якої регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у сфері комунальних послуг діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами).
50. За змістом пункту 3 частини другої статті 3 цього Закону регулятор здійснює державне регулювання шляхом формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.
51. Правові засади державного регулювання у сфері комунальних послуг визначає Закон України від 09 липня 2010 року №2479-VI "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" (далі - Закон №2479-VI). Відповідно до статті 10 цього Закону тарифи на комунальні послуги формуються суб`єктами природних монополій та суб`єктами господарювання на суміжних ринках відповідно до порядків (методик), встановлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до цього Закону (частина перша цієї статті).
52. Встановлення тарифів на комунальні послуги, нижчих за розмір економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво, не допускається і може бути оскаржено в суді (частина четверта статті 10 Закону №2479-VI).
53. Чи може НКРЕКП враховувати наданий ліцензіатом річний план ліцензованої діяльності без його попереднього погодження органом місцевого самоврядування, Суд вказує таке.
54. Механізм формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення для суб`єктів природних монополій, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення, ліцензування якої здійснюється НКРЕКП, визначає Порядок формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затверджений постановою НКРЕКП від 10 березня 2016 року №302 (далі - Порядок №302).
55. Відповідно до пункту 2.1 Порядку №302 формування тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення здійснюється ліцензіатами відповідно до річних планів ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, економічно обґрунтованих планованих витрат, визначених на підставі державних та галузевих нормативів витрат ресурсів, у тому числі галузевих технологічних нормативів використання питної води на підприємствах водопровідно-каналізаційного господарства, з урахуванням фактичних даних та основних особливостей технологічних процесів конкретного виробництва, техніко-економічних розрахунків, кошторисів з урахуванням ставок податків, зборів, платежів, цін (тарифів) на матеріальні ресурси та послуги у планованому періоді.
56. Пунктом 2.3 Порядку №302 визначено, що річні плани ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення складаються окремо за видами такої діяльності (централізоване водопостачання, централізоване водовідведення) на підставі фактичних за останні п`ять років та прогнозованих обсягів централізованого водопостачання та централізованого водовідведення з урахуванням укладених зі споживачами договорів та інших техніко-економічних факторів. Річні плани ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення погоджуються в установленому законодавством порядку. Загальний обсяг втрат та витрат питної води, що враховується при складанні річних планів ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, не має перевищувати рівнів, установлених законодавством.
57. Постановою НКРЕКП від 24 березня 2016 року №364 затверджено Процедуру встановлення тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення (далі - Процедура №364).
58. Згідно з положеннями абзацу 2 підпункту 6 пункту 2.2 Процедури №364 для встановлення тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення заявник подає до НКРЕКП у паперовому та електронному вигляді заяву про встановлення тарифів (додаток 2), а також розрахунки, підтвердні матеріали і документи, що використовувалися під час проведення таких розрахунків, зокрема, річний план ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, погоджений органами місцевого самоврядування або місцевими органами виконавчої влади (додаток 3).
59. За перевіркою матеріалів справи вбачається, що до заяви про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення на 2021 рік позивач надав річний план ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення на 12 місяців з 01 січня 2021 року від 29 травня 2020 року, який погоджений директором департаменту інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, який передбачав наступні показники: рядок 11 - загальний обсяг водопостачання - 63348,38 тис. куб.м; рядок 15 - загальний обсяг водовідведення - 37871,00 тис. куб.м. (а.с.125 том ІІІ)
60. Також, підприємством у період надання зауважень та пропозицій до проекту постанови НКРЕКП "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 16 червня 2016 року №1141" подано відповідачу скоригований річний план ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення на 12 місяців з 01 січня 2021 року від 25 листопада 2020 року, в якому зазначено такі показники: рядок 11 - загальний обсяг водопостачання - 60594,04 тис. куб.м; рядок 15 - загальний обсяг водовідведення - 36971,49 тис. куб.м. (а.с.58 том І).
61. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відсутні підстави для неврахування відповідачем скоригованого та погодженого з органами місцевого самоврядування річного плану ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення від 25 листопада 2020 року.
62. Однак, такий висновок є передчасний, оскільки зроблений без надання повної та належної оцінки відповідних доказів, що підтверджують, надання ліцензіатом річного плану ліцензованої діяльності НКРЕКП, який був попередньо погоджений органом місцевого самоврядування у порядку, передбаченому законодавством.
63. Чи має НКРЕКП право враховувати фактичний обсяг споживання електричної енергії за попередні періоди, Суд вказує таке.