ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2023 року
м. Київ
справа № 120/4369/19-а
адміністративне провадження № К/9901/8477/21, №К/9901/11009/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Загороднюка А. Г.,
за участі:
секретаря судового засідання - Зайчишиної Т. В.,
позивача - ОСОБА_1,
представника відповідача - Кутєпова О. Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
провадження в якій відкрито за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 (суддя - Чернюк А. Ю.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 (колегія суддів у складі: Кузьмишина В. М., Сушка О. О., Боровицького О.А.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генеральної прокуратури України, в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України (Офісом Генерального прокурора) від 17.10.2019 року № 235, від 04.12.2019 про неуспішне проходження атестації позивачем;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 з підстави рішення кадрової комісії № 2;
- поновити його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25.12.2019 та, за його згодою, на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора (з аналогічними функціональними обов`язками) з 02.01.2020 та органів прокуратури;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, який станом на 03.02.2020 складає 118 741,86 грн та має бути збільшений на день фактичного поновлення на роботі.
Позовні вимоги мотивовані протиправністю, на думку позивача, рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 04.12.2019 та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц про звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 з підстави другої кадрової комісії. Вважаючи, що вказане рішення прийнято у зв`язку з неналежним виконанням членами Другої кадрової комісії вимог чинного законодавства, у частині збору та дослідження інформації щодо відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, рівня володіння практичними уміннями та навичками, а також внаслідок порушення вимог щодо послідовного обговорення з прокурором на засіданні комісії матеріалів атестації, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 з 20.06.2001 працює в органах прокуратури на різних посадах, з 07.08.2019 - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 20.06.2001.
Відповідно до положень Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221.
У жовтні 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію.
Згідно з наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 300) створено другу кадрову комісію та визначено її персональний склад.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 369 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235 "Про створення другої кадрової комісії".
Зі змісту протоколу № 10 засідання другої кадрової комісії від 04.12.2019 встановлено, що 04.12.2019 кадровою комісією проведено співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування жоден член комісії не підтримав рішення про успішне проходження позивачем атестації.
За результатами проведення третього етапу атестації прокурорів другою кадровою комісією прийнято рішення від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Із зазначеного рішення вбачається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині фактичного використання належного йому майна. Так, з 2005 року ОСОБА_1 є власником комерційної нерухомості, яку впродовж 2009-2019 років надавав своїм членам сім`ї та близьким особам (матері, батьку, дружині, сестрі та зятю) в користування. Вказані особи у подальшому передавали частини зазначеного нерухомого майна в оренду. Отримані за оренду кошти, за поясненнями ОСОБА_1, вони передавали йому для погашення боргу за кредитом. Станом на 17.07.2018 кредит є погашеним, 31/50 частки вказаної комерційної нерухомості залишилось у власності ОСОБА_1 . Станом на 04.12.2019 його дружина ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець, основний вид діяльності - " 70.20.0 Здавання в оренду власного нерухомого майна". У зв`язку із цим позивач неуспішно пройшов атестацію.
На підставі вказаного рішення, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.
Вважаючи рішення другої кадрової комісії від 04.12.2019 № 5 про неуспішне проходження прокурором атестації та, відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 03.03.2020 замінено відповідача - Генеральну прокуратуру України на її правонаступника - Офіс Генерального прокурора.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021, адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 04.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 24.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 12.10.2020 у розмірі 366 554,02 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено, що Генеральна прокуратура України ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". У зв`язку з цим, суди дійшли висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Разом із тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачене підпунктом другим пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Разом із тим, суд зауважив, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки статтею 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Щодо неуспішного проходження позивачем атестації, суди зазначили, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги. Зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Крім того, суди зазначили, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування зазначених вище сумнівів кадрової комісії.
Враховуючи встановлену судом протиправність рішення кадрової комісії, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц, як похідного.
Оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2064ц про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, а також рішення кадрової комісії, суди дійшли висновку, що враховуючи вимоги частини другої статті 40 та частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, з дати незаконного звільнення 24.12.2019.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу суди, посилаючись на пункти 2, 3, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), дійшли висновку, що тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 24.12.2019 по 12.10.2020 становить 199 днів, відтак сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 366 554,02 грн.
Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що у межах цього спору поширення постанови Кабінету Міністрів України "Про умови оплати праці прокурорів" від 11.12.2019 № 1155 на спірні правовідносини є передчасним, оскільки коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення відбувалося вже після звільнення позивача з посади, яку він обіймав у Генеральній прокуратурі України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Підставою касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Так, скаржник зазначає, що судами не ураховано правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, відповідно до якого саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Також не враховано правову позицію Верховного суду щодо поновлення особи на посаді, з якої її було звільнено, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 11.02.2021 у справі № 814/197/15.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник указує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Крім того, скаржник зазначає про те, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, на його думку, висновки судів попередніх інстанцій про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам закону.
Також наполягає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. На переконання скаржника, суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Скаржник також зазначає про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності повноважень у кадрових комісій в частині перевірки декларацій прокурора, оскільки, як зауважує скаржник, предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.
Також скаржник зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
Кадрова комісія, за твердженням скаржника, в силу Закону не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
Разом з тим, скаржник вважає, що суди дійшли помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення, оскільки, по-перше, позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в порядку, передбаченому пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, тобто у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. По-друге, пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов`язок пройти атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. По-третє, зміст юридичної визначеності повною мірою викладено у документі "Мірило правовладдя" підготованому Європейською комісією "За демократія через право" (Венеціанська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, там вказані: 1) доступність законодавства; 2) доступність судових рішень; 3) передбачуваність актів права; 4) сталість і послідовність приписів права; 5) легітимні очікування; 6) унеможливлення зворотної дії; 7) принципів nullum crimen sine lege та nullum poena sine lege; 8) Res judicata. Проте суди не обґрунтували, що при прийнятті рішень в межах атестації та видання наказу про звільнення, що стосувалися позивача, відбулося порушення хоча б одного з вказаних принципів.
Скаржник також зазначає про те, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Також скаржник не погоджується з розрахунком середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій також до Верховного Суду з касаційною скаргою звернувся позивач, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить змінити рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який належить стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача за період з 24.12.2019 по 12.10.2020 у розмірі 366 554,02 грн, указавши суму до стягнення 1 408 083,34 грн, а в інших частинах рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України позивач указує, що судами попередніх інстанцій не ураховано правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 07.10.2020 у справі № 826/25472/15, від 15.10.2020 у справі № 826/17601/14, від 15.04.2020 у справі № 826/15725/17, від 17.06.2020 у справі № 820/1505/18, від 06.08.2019 у справі № 0640/4691/18, від 03.10.2019 у справі № 804/8042/17, зокрема, щодо необхідності дотримання положень пункту 10 Порядку № 100.
Крім того, на переконання позивача, саме переведення в Офіс Генерального прокурора та перебування на відповідних посадах у вказаному органі аж ніяк не пов`язано з оплатою праці працівників прокуратури саме на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів".
Позиція інших учасників справи
Позивач у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора просить залишити її без задоволення.
Офіс Генерального прокурора у відзиві на касаційну скаргу позивача просить залишити її без задоволення.
Рух касаційної скарги
11.03.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 120/4369/19-а.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 23.03.2021 № 490/0/78-21 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 120/4369/19-а у зв`язку з відпусткою судді Мартинюк Н. М., яка входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Загороднюка А. Г. для розгляду судової справи № 120/4369/19-а.
Ухвалою Верховного Суду від 22.04.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021.
29.03.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Загороднюка А. Г. для розгляду судової справи № 120/4369/19-а.
Ухвалою Верховного Суду від 15.04.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021.
Ухвалою Верховного Суду від 24.01.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд у судовому засіданні на 14.02.2023 о 14 год 00 хв.
Судове засідання з розгляду адміністративної справи № 120/4369/19-а, призначене на 14.02.2023, було знято з розгляду, у зв`язку з відсутністю повного складу суду.
Ухвалою Верховного Суду від 21.02.2023 справу призначено до касаційного розгляду у судовому засіданні на 14.03.2023 о 14 год 00 хв.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Згідно з пунктом 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Абзацами першим, другим, третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Пунктами 4-6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктами 11, 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Пунктом 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно з пунктом 2 розділу ІV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Відповідно до пункту 8 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Пунктом 9 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.