Постанова
Іменем України
09 березня 2023 року
м. Київ
справа № 201/15/17
Провадження № 51-5682 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
при секретарі ОСОБА_4,
за участю прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12015040650000269 за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Таганрог Ростовської області, РФ, громадянина України, зареєстрований по АДРЕСА_1, проживає по АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 5 березня 2020 року за ч. 2 ст. 186, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, на 14 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 вересня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2020 року у виді 14 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ухвалено відраховувати з моменту набрання вироком законної сили та зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 термін перебування його в установах виконання покарань з 19 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09 вересня 2020 року вищевказаний вирок залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, діючи повторно, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно вчинив ряд кримінальних правопорушень у м. Дніпро.
Так, ОСОБА_6 діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав належне ПАТ "Укртелеком" Дніпропетровська філія майно, а саме:
- 21 грудня 2015 року приблизно о 2 год. біля буд. № 4 по пр. Героїв у м. Дніпро вчинив крадіжку кабельної продукції на загальну суму 2911,74 гривень;
- 29 березня 2016 року приблизно о 2 год. біля будинку №149 по пр. Гагаріна у м. Дніпро на загальну суму 582,60 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до каналізаційного колодязя, який є сховищем для зберігання кабелю, звідки таємно викрав належне ПАТ "Укртелеком" Дніпропетровська філіямайно:
- 29 грудня 2015 року приблизно о 2 год. біля буд. № 27 по пр. Героїв у м. Дніпро, на загальну суму 671,94 гривень;
- 29 грудня 2015 року приблизно о 3:30 год. біля буд. № 44-В по вул. Набережній Перемоги у м. Дніпро, на загальну суму 2571,34 гривень;
- 30 грудня 2015 року приблизно о 2:00 год. біля буд. № 21 по пров. Добровольців у м. Дніпро, на загальну суму 140,22 гривень;
- 30 грудня 2015 року приблизно о 4:00 год. біля буд. № 44-В по вул. Набережній Перемоги у м. Дніпро, на загальну суму 2571,34 гривень;
- 14 січня 2016 року приблизно о 2:00 год. біля буд. № 42 по вул. Набережній Перемоги у м. Дніпро, на загальну суму 1841,74 гривень;
- 21 березня 2016 року приблизно о 2:00 год. біля буд. № 10 по вул. Гоголя у м. Дніпро, на загальну суму 7279,35 гривень;
- 1 квітня 2016 року приблизно о 16:30 год. біля буд. №11а по вул. Паторжинського у м. Дніпро, на загальну суму 15069,85 гривень;
- 14 травня 2016 року приблизно о 4:22 год. біля буд. № 171 по пр. Гагаріна у м. Дніпро, на загальну суму 3110,40 гривень;
- 19 травня 2016 року приблизно о 2:00 год. біля буд. № 1а по вул. Казакова у м. Дніпро, на загальну суму 3539,10 гривень;
- 26 травня 2016 року приблизно о 2:00 год. біля буд. № 4 по пров. Добровольців у м. Дніпро, на загальну суму 141,83 гривень;
- 11 червня 2016 року приблизно о 3 год. біля будинків № № 12, 18 по пр. Героїв у м. Дніпро, на загальну суму 440,12 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник у підвальне приміщення, який є сховищем для зберігання кабелю, звідки таємно викрав належне ПАТ "Укртелеком" Дніпропетровська філія майно:
- 19 січня 2016 року приблизно о 2:00 год., розташоване у під`їздах № 12, 13, 14, 15 буд. № 12 по пр. Героїв у м. Дніпро, на загальну суму 22556,96 гривень;
- 27 січня 2016 року приблизно о 2:00 год., розташоване у під`їздах № 6, 7, 8 буд. №12 по пр. Героїв у м. Дніпро, на загальну суму 2124,99 гривень;
- 31 березня 2016 року приблизно о 4 год. розташоване у буд. № 3 по пр. Героїв у м. Дніпро, на загальну суму 2629,55 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 діючи з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зайшов до під`їзду, звідки таємно викрав належне ПАТ "Укртелеком" Дніпропетровська філія майно:
- 23 березня 2016 року, приблизно о 2 год. під`їзду № 1, того ж дня приблизно о 2.20 год. під`їзду № 2, того ж дня приблизно о 2.40 год. під`їзду № 4 будинку № 117 по пр. Гагаріна у м. Дніпро, на загальну суму 1380,12 гривень;
- 28 березня 2016 року, приблизно о 2 год. під`їзду № 2, того ж дня приблизно о 2:30 год. під`їзду № 1 буд. № 28 по вул. Високовольтній у м. Дніпро, на загальну суму 169,40 гривень;
- 31 березня 2016 року приблизно о 2 год. в кожен з під`їздів будинку, а саме № 1, 2, 3, 4, 5, 6 будинку № 171 по пр. Гагаріна у м. Дніпро, на загальну суму 930,75 гривень;
- 20 квітня 2016 року приблизно о 2 год. під`їзду буд. № 31 по пр. Гагаріна у м. Дніпро, на загальну суму 567 гривень.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну постановлених судових рішень щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що затримано ОСОБА_6 21 червня 2016 року і перебував він в Державній установі "Дніпровська установа виконання покарань (№4)" до 03 червня 2019 року в рамках кримінального провадження № 120160406300000398, справа № 199/6508/16-к, вирок по якій набув чинності на цю дату. Після цієї дати, ОСОБА_6 перебував у вказаній установі в рамках кримінального провадження № 120150406500000269. Тому вважає, що ОСОБА_6 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2016 року по 09 вересня 2020 року включно, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VІІІ, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Вважає, що Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська, ухвалюючи вирок на вказані вимоги закону увагу не звернув, а Дніпровський апеляційний суд при постановленні ухвали вказані порушення не усунув.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор вважала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні, зарахувавши ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 червня 2019 року по 09 вересня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 цієї норми суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У касаційній скарзі захисник не заперечує доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. Не ставить також під сумнів виконання судом вимог статей 50 і 65 КК України при призначенні засудженому покарання. Водночас указує на неправильне зарахування судом у строк покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 ККУкраїниу редакції Закону № 838-VIII із з 21 червня 2016 року по 09 вересня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. А ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
За ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 (справа № 663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ. У такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" від 30 червня 1993 року № 3352-XII закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення у вказаному провадженні у період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої Законом № 838-VIII.