ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 березня 2023 року
м. Київ
справа №540/7394/21
адміністративне провадження № К/990/25058/22, № К/990/24886/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 540/7394/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 року, прийняте в складі головуючого судді Пекного А.С., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Скрипченка В.О., суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 25 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 855к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 21 жовтня 2021 року;
- поновити позивачку на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року;
- зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачці новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по день вирішення справи судом.
2. На обґрунтування позовних вимог позивачка посилалася на те, що рішення кадрової комісії є протиправним, оскільки було прийнято під впливом начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора, так як усі матеріали атестації щодо атестації прокурорів, яким були визначені нові дати складання іспитів, надіслані ним виключно до п`ятнадцятої кадрової комісії та з додаванням висновку про відсутність підстав для призначення нової дати іспитів, що виходило за межі його повноважень та суперечило затвердженому наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 Порядку роботи кадрових комісій, відповідно до якого списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями. У зв`язку з цим позивачка також вважає, що з набранням чинності 11.07.2021 Закону України від 15.06.2021 № 1554-IX, яким внесені зміни до Закону України розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" була виключена можливість створення нових кадрових комісій для проведення атестації прокурорів. За висновком позивача, процедуру її атестації повинна була завершувати третя кадрова комісія, повноваження якої безпідставно припинені Генеральним прокурором.
3. Також позивачка вважала, що п`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте третьою кадровою комісією рішення про призначення позивачці нової дати складання іспиту та знову розглянула заяву позивачки від 02.11.2020 щодо некоректної роботи і технічних збоїв комп`ютерного обладнання. При цьому п`ятнадцята кадрова комісія жодним чином не перевіряла доводи заяви, не досліджувала протоколи та інші створені або отримані третьою кадровою комісією документи.
4. На обґрунтування незаконності оскаржуваного наказу керівника Херсонської обласної прокуратури № 855к від 20.10.2021 позивачка вказувала на те, що з огляду на очевидну протиправність рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 25 від 13.09.2021, вказаний наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
5. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, позов задоволено частково: визнано протиправним і скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 25 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 855к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 21 жовтня 2021 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року; стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по 13 січня 2022 року включно в сумі 19975 (дев`ятнадцять тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) грн 20 (двадцять) коп. з відрахуванням податків та зборів; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
6. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що п`ятнадцята кадрова комісія протиправно прийняла рішення № 25 від 13.09.2021, оскільки діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233. Суди вважали, що з урахуванням наявності чинного рішення третьої кадрової комісії, оформленого протоколом № 10 від 17.11.2020, яким вирішено призначити позивачці нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити конкретну дату складання іспиту зі складанням відповідного графіку складання іспитів із включенням до нього позивачки.
7. Ураховуючи протиправність рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 25 від 13.09.2021, суди скасували прийнятий на його підставі наказ № 855к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, поновили її на посаді в органах прокуратури та стягнули на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
8. Не погоджуючись із рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
9. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
10. Офісом Генерального прокурора зазначено про те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з п.7 розділу І, п. 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування п.7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії прокурора.
11. Херсонська обласна прокуратура посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування: пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ ";Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, щодо рішень кадрової комісії за результатами проходження етапів атестації; пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221, щодо недопущення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів; пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221, щодо набрання прохідного балу для успішного складання іспиту та недопущення прокурора, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, до співбесіди, припинення участі в атестації, та ухвалення відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 11 Порядку роботи кадрових комісій №233, щодо прийняття процесуального рішення.
ІV. Позиція інших учасників справи
12. Позивачка надала до суду відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
13. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р., від 03 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року.
14. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р., від 07 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року.
15. Касаційні провадження відкриті на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
16. Ухвалою Верховного Суду від 07 березня 2023 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 08 березня 2023 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
17. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 21 червня 2019 року працювала на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.
18. У зв`язку з прийняттям Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 1 жовтня 2019 року ОСОБА_1 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
19. 16 жовтня 2020 року ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 87 балів зі 100, та рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.10.2020 її було допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
20. 2 листопада 2020 року ОСОБА_1 за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
21. Того ж дня ОСОБА_1 звернулась до третьої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.
22. Згідно із протоколом № 6 від 02.11.2020, третя кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, вирішила з метою забезпечення об`єктивного розгляду заяв прокурорів, у тому числі й ОСОБА_1, які не набрали мінімальної кількості балів, необхідних для допуску до третього етапу атестації, звернутися до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з додаванням копій заяв прокурорів, які проходили тестування 2 листопада 2020 року, для надання інформації, що належить до компетенції робочої групи, затвердженої наказом Генерального прокурора № 449 від 15.09.2020 та ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА".
23. Тестування відбувалось за допомогою програмного забезпечення - інструменту "PSYMETRICS", який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА".
24. 4 листопада 2020 року голова третьої кадрової комісії письмово звернулась до начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з проханням звернутися до ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" щодо надання інформації кадровій комісії, а саме роздруківок переліку питань та відповідей на них, що стали підставою для визначення результатів тестування по кожній заяві зазначених прокурорів з метою забезпечення об`єктивності розгляду звернень прокурорів, а також прозорості та публічності атестації прокурорів.
25. Листом від 06.11.2020 №06/2/1-150вих-20 начальник Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора звернувся до ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" з приводу надання третій кадровій комісії можливості ознайомитись з переліком завдань і відповідей тесту та отримати роздруківку тестування із зазначенням результату складання іспиту і зроблених помилок. У листі також зазначено, що до третьої кадрової комісії під час тестування 2 листопада 2020 року звернулись прокурори з численними скаргами на технічні збої програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, при цьому на усні запити членів кадрової комісії до представників ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" під час тестування інформації надано не було.
26. Листом від 18.11.2020 за №10/1120 ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" надало відповідь, у якій повідомило про неможливість надання сформованих для респондентів запитань і їх відповідей на них, а також зазначило, що 2 листопада 2020 року члени кадрової комісії звертались до представників товариства з приводу належної роботи інструменту "PSYMETRICS", перевіркою встановлено відсутність технічних збоїв у роботі виключно згаданого інструменту, а функціонування комп`ютерної техніки не перевірялось, оскільки таке обладнання товариству не належить і ним не надавалось для проведення іспиту.
27. Водночас, згідно акту приймання-передачі матеріальних цінностей від 12.11.2020 ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" передала, а третя кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур прийняла результати тестувань прокурорів місцевих та регіональних прокуратур у тому числі за 2 листопада 2020 року у вигляді електронних звітів у форматі PDF за результатами тестувань по кожному респонденту, а також акти налаштування та підготовки інструменту "PSYMETRICS".
28. За результатом розгляду поданих 2 листопада 2020 прокурорами заяв, третя кадрова комісія рішенням, оформленим протоколом № 10 від 17.11.2020, вирішила, відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити їм (у тому числі і ОСОБА_1, нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
29. 18 листопада 2020 року комісія направила ОСОБА_1 повідомлення про розгляд її заяви від 02.11.2020 та про те, що комісією вирішено призначити їй нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
30. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури № 277 від 15.03.2021 року та у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур Херсонської області ОСОБА_1, як прокурору Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, тимчасово визначено робоче місце у Херсонській окружній прокуратурі Херсонської області, а 18 березня 2021 року затверджено її функціональні обов`язки як прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.
31. Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
32. Наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
33. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.
34. Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії № 1 від 09.08.2021, комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів, щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.
35. Протоколом № 7 від 26.08.2021 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки вона завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
36. Протоколом № 10 від 31.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено взяти до відома заяву ОСОБА_1 про включення її до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички.
37. 13 вересня 2021 року п`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення, оформлене протоколом № 11 про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 2-9 листопада 2020 року.
38. Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії № 25 від 13.09.2021 ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим визнано її такою, що неуспішно пройшла атестацію.
39. На підставі цього рішення керівником Херсонської обласної прокуратури видано наказ № 855к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 21 жовтня 2021 року.