ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2023 року
м. Київ
справа № 520/12416/2020
адміністративне провадження К/9901/47770/21
адміністративне провадження № К/990/4561/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Смоковича М.І.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.,
за участю:
представника відповідача Кутєпова О.Є.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційними скаргами Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року (головуючий суддя - Бегунц А.О., судді: Рєзнікова С.С., Мельнікова Л.В.)
у справі №520/12416/2020
за позовом ОСОБА_1
до Прокуратури Харківської області, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора України
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 18 серпня 2020 року №1889к про звільнення з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити в органах прокуратури та в Харківській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі за погодженням з ОСОБА_1 з 20 серпня 2020 року;
- стягнути з Харківської обласної прокуратури (правонаступника Прокуратури Харківської області) середній заробіток (заробітну плату) за весь час вимушеного прогулу з 20 серпня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді без урахування обов`язкових відрахувань;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку (заробітної плати), що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
2. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
3. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову постанову, якою позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 18 серпня 2020 року №1889к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з 21 серпня 2020 року.
Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток (заробітну плату) за весь час вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді у розмірі 351262 грн 06 коп, з відрахуванням відповідних податків, зборів та обов`язкових платежів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку (заробітної плати), в межах суми стягнення за один місяць.
4. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду апеляційної інстанції відповідачі подали касаційні скарги, в яких із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просять скасувати оскаржуване судове рішення, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
5. Ухвалами Верховного Суду від 21 лютого 2022 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
6. У судовому засіданні представник відповідачів надав свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційних скарг. Позивач надіслав заяву про розгляд справи без його участі та письмові пояснення щодо незгоди з доводами касаційних скарг.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 брав участь в атестації, яка проводилась відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221.
8. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
9. 01 липня 2020 року Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації.
10. У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики, зокрема: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, вміння вирішувати проблемну ситуацію, належним чином мотивувати прийняте рішення, зважаючи на те, що результат виконання ОСОБА_1 практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України, а всі відповіді прокурора, зокрема щодо результатів своєї роботи на посаді мали неконкретний характер. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частині наданих комісії пояснень щодо отримання ним статусу адвоката під час перебування на посаді прокурора. Так, ОСОБА_1 отримав посвідчення адвоката в іншій області, при цьому обставини проходження стажування відповідно до вимог Закону України "Про адвокатуру" під час службової діяльності в прокуратурі Харківської області прокурор пояснити не зміг. Вказано, що у зв`язку з цим, прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
11. Наказом прокурора Харківської області від 18 серпня 2020 року №1889к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
12. Підставою винесення вказаного наказу зазначено рішення Восьмої кадрової комісії від 01 липня 2020 року №2.
13. Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення зі служби в органах прокуратури протиправними, звернувся до суду з цим позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
14. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у спірних правовідносинах відповідачем не порушено прав позивача.
15. Зазначив, що кадровою комісією вказано обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, оскільки ОСОБА_1 отримав посвідчення адвоката в іншій області, при цьому обставини проходження стажування відповідно до вимог Закону України "Про адвокатуру" під час службової діяльності в прокуратурі Харківської області пояснити не зміг.
16. Також врахував, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - №1697-VII), є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тому спірний наказ про звільнення виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
17. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нову постанову про часткове задоволення позову, апеляційний суд виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором.
18. Також зазначив, що отримання позивачем свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю пов`язується із взяттям такою особою зобов`язань щодо належного виконання в майбутньому обов`язків адвоката під час здійснення адвокатської діяльності та не стосується безпосереднього виконання позивачем обов`язків прокурора. Відповідачем не надано доказів того, що ОСОБА_1 здійснював адвокатську діяльність, яка є несумісною зі статусом прокурора, а тому в його діях не встановлено підстав для висновку щодо невідповідності вимогам професійної етики.
19. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 01 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором.
20. З огляду на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, то суд апеляційної інстанції скасував спірний наказ про звільнення позивача та поновив його на посаді.
21. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку (заробітну плату) за весь час вимушеного прогулу.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
22. Касаційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора подані на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
23. На обґрунтування наявності підстави для відкриття касаційного провадження Харківська обласна прокуратура зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2021 року у справі №640/1846/20, який стосується прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з отриманням прокурорами статусу адвоката під час роботи в органах прокуратури.
24. Також скаржник вказав на неправильне застосування судом апеляційної інстанції пункту 9, 11, 17, розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІ, Закону України "Про прокуратуру", пункту 12 Порядку №233 та положень Порядку №221.
25. Серед іншого зазначив, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації.
26. Кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
27. Офіс Генерального прокурора вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 відповідно до якого настання однієї з підстав, визначених у пунктах 1-4 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, зокрема, неуспішне проходження атестації, є достатньою підставою для звільнення прокурора.
28. Інші доводи касаційної скарги наведені Офісом Генерального прокурора є ідентичними доводам касаційної скарги Херсонської обласної прокуратури.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
30. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
31. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.
32. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).
33. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у такому.
34. У пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).
35. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
36. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IХ також були висловлені Верховним Судом у справах №640/24727/19, №160/5745/20, №640/1208/20, №640/25705/19, №420/4777/20, №160/6596/20, №280/4314/20, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.