ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2023 року
м. Київ
Справа № 554/2142/22
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/814/1302/22
Провадження № 51 - 3531 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6,
його захисника адвоката ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021170420000836 від 14 серпня 2021 року, щодо
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сміла Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 лютого 2021 року за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,
за ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05 травня 2022 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 05 травня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 лютого 2021 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією
майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 05 травня 2022 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення, з урахуванням ухвали Октябрського районного суду м. Полтави від 20 січня 2023 року, з 02 лютого 2022 року по 05 травня 2022 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 5 148 гривень 60 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
У невстановлені досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_6 незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та зберігав його при собі на час підшукування покупців. 19 жовтня
2021 року приблизно о 16 годині 03 хвилини та 02 лютого 2022 року приблизно о
16 годині 50 хвилин ОСОБА_6 збув залегендованій особі - ОСОБА_8 у медичних шприцах об`ємом 5 мл особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,10187 та
0,332 грама.
Крім того, 02 лютого 2022 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 у ванній кімнаті вилучено полімерний медичний шприц об`ємом
20 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,397 грама, який ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці повторно незаконно придбав з метою подальшого збуту та зберігав його за місцем свого проживання на час підшукування покупців.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 лютого 2021 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років
1 місяць з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього: по першому та другому епізоду кримінальне провадження за ст. 307 ч. 2 КК України закрити на підставі
ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, по третьому епізоду кваліфікувати його дії за
ст. 309 ч. 2 КК України і призначити відповідне покарання за цією нормою та остаточне покарання на підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків. Указує на незаконність його засудження за ст. 307 ч. 2 КК України на підставі недопустимих доказів. Зазначає, що зберігав наркотичний засіб за місцем проживання для власного вживання без мети збуту, який під час обшуку сам добровільно видав працівникам поліції. Вважає недопустимими докази, отримані в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 17 вересня 2021 року та 06 грудня 2021 року про надання дозволу на їх проведення не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, прокурор надав їх лише в суді 12 квітня 2022 року, а дані про те, що він вживав заходів до своєчасного розсекречення зазначених процесуальних документів, відсутні. Звертає увагу на те, що довідку Управління карного розшуку ГУНП в Полтавській області від 31 березня 2022 року про виділення спеціальних коштів для проведення оперативних закупок прокурор також надав лише в суді
05 квітня 2022 року. Вважає, що допит свідка ОСОБА_8, який є наркозалежною особою і якого він знає давно, з іншого приміщення в режимі відеоконференції завадило стороні захисту поставити свідку всі необхідні запитання. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав жодної оцінки зазначеним обставинам. Крім того, вважає, що при призначенні покарання суди першої та апеляційної інстанцій не прийняли до уваги факт його лікування від наркотичної залежності та наявність у нього двох хворих батьків, а також йому неправильно зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого
ОСОБА_6 необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.
Суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6, а також з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався на наступні докази.
У суді першої інстанції ОСОБА_6 відмовився від дачі показань по суті пред`явленого обвинувачення на підставі ст. 63 Конституції України, при цьому зазначив, що за місцем свого проживання зберігав наркотичний засіб для власного вживання, який добровільно видав в ході обшуку. Крім того, у підготовчому судовому засіданні від 31 березня 2022 року ОСОБА_6 не визнав вину лише за третім епізодом, після чого змінив свою позицію.
Допитана у суді першої інстанції залегендована особа - свідок ОСОБА_8 дав показання про те, що 19 жовтня 2021 року та 02 лютого 2022 року він був залучений для проведення оперативних закупок у ОСОБА_6 наркотичного засобу - опію ацетильованого, йому працівниками поліції вручались кошти, які він використовував для придбання наркотичного засобу, після чого видавав придбаний наркотичний засіб працівникам поліції.
Із журналу судового засідання від 12 квітня 2022 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься в підсистемі відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, вбачається, що свідка ОСОБА_8 було допитано з дотриманням вимог ст. 352 КПК України з використанням технічних засобів з іншого приміщення в Октябрському районному суді м. Полтави. Суд контролював хід допиту зазначеного свідка, надав можливість усім учасникам судового провадження поставити свідку свої запитання. Зокрема, захисник ОСОБА_7 ставила свідку ОСОБА_8 запитання, на які останній надав відповіді, а обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що запитань до свідка не має. З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги в цій частині щодо порушення вимог процесуального закону під час допиту свідка ОСОБА_8 є безпідставними.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку, у тому числі: - на дані, що містяться в рапорті оперуповноваженого ОСОБА_10 про те, що в ході оперативно-розшукових заходів встановлено, що ОСОБА_6 займається незаконним збутом наркотичних засобів на території м. Полтави; - на дані, які містяться в рапортах слідчого ОСОБА_11 від 02 лютого 2022 року та слідчого ОСОБА_12 від 16 березня
2022 року; - на дані, що містяться в протоколах про результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 20 жовтня 2021 року та
03 лютого 2022 року; - на дані, які містяться в протоколах огляду і помітки коштів від 19 жовтня 2021 року та 02 лютого 2022 року; - на дані, що містяться в протоколах огляду покупця та вручення коштів від 19 жовтня 2021 року та 02 лютого 2022 року; - на дані, які містяться в протоколах огляду від 19 жовтня 2021 року та 02 лютого 2022 року, в ході яких ОСОБА_8 в присутності понятих добровільно видавав придбані шприци з наркотичним засобом; - на дані, що містяться в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 20 жовтня 2021 року та 03 лютого 2022 року; - на дані, що містяться в протоколі про наслідки здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - візуального спостереження за особою від 02 лютого
2022 року; - на дані, які містяться в протоколі обшуку від 02 лютого 2022 року за місцем проживання ОСОБА_6 з відеозаписом до нього; - на висновки судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 25 жовтня 2021 року № СЕ-19/117-21/12907-НЗПРАР, від 07 лютого 2022 року №№ СЕ-19/117-21/1494-НЗПРАР та СЕ-19/117-21/1495-НЗПРАР.
Крім того, згідно з протоколом особистого обшуку затриманої особи від 02 лютого 2022 року у ОСОБА_6 виявлено та вилучено кошти купюрами номіналом по
50 гривень № ФЖ 1223462 та 20 гривень № № ЧГ 8542288, ТЛ 386219, ЮД 3316816 із залишками речовини жовтого кольору при освітленні ультрафіолетової лампи. Відповідно до протоколу відібрання біологічних зразків для експертизи від
02 лютого 2022 року у ОСОБА_6 були відібрані змиви з його правої та лівої рук, у яких згідно з висновком судової хімічної експертизи від 03 березня 2022 року
№ СЕ-19/117-22/2296-ФХД виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається за фізико-хімічними властивостями та має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, виявленою на купюрі номіналом 20 гривень