П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 686/9002/19
провадження № 51 - 1761 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 січня 2022 року стосовно
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця м. Городок Хмельницької області,
який мешкає за адресою:
АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частинами 3, 4 ст. 358, частинами 1, 2 ст. 307, ч. 1ст. 263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2020 рокуОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 263 ККУкраїни - допокаранняувидіпозбавленняволінастрок 3 роки;
- ч. 3 ст. 358 ККУкраїни - допокаранняувидіобмеження волі настрок 2 роки;
- ч. 4 ст. 358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- ч. 1 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, крім житла.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6років з конфіскацією усього майна, крім житла.
Хмельницькийапеляційнийсуд26січня 2022 року вирок суду першої інстанції:
- скасував у частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України (за епізодом від 08 березня 2019 року), і закрив у цій частині кримінальне провадження на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати;
- змінив у частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 16 квітня 2019 року;
- постановив уважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 1 ст. 263 ККУкраїни - допокаранняувидіпозбавленняволінастрок 3 роки;
- ч. 3 ст. 358 ККУкраїни - допокаранняувидіобмеження волі настрок 2 роки;
- ч. 4 ст. 358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- ч. 1 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, крім житла.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, крім житла.
В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
За вироком суду, з урахуванням змін, внесених апеляційним судом, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб, умисно, незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 0,071276 г, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту, і 16 квітня 2019 року приблизно о 16:15, перебуваючи біля буд. №53/1 на просп. Миру в м. Хмельницькому, незаконно збув за 400 грн особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб, умисно, незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0735 г, яку умисно, незаконно, повторно зберігав при собі з метою збуту, і 07 травня 2019 року приблизно о 13:25, перебуваючи біля будинку №1 на вул. Володимирській у м. Хмельницькому, незаконно, повторно збув за 200 грн особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб, умисно, незаконно, повторно, придбав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, масою 2,301386 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 1,4 г.
Після чого ОСОБА_7 на автомобілі "Daewoo Nexia", реєстраційний номер НОМЕР_1, який перебував у нього в користуванні, умисно, незаконно, повторно перевіз вищезазначені наркотичний засіб і психотропну речовину з метою подальшого збуту до місця свого проживання - квартири АДРЕСА_2, де в невстановлений час розфасував: частину психотропної речовини - амфетаміну, загальною масою 1,7955 г, у 22 згортки з фольги, помістивши їх у п`ять окремих прозорих пакетів із фіксуючою смужкою із цифровими позначками - "50", "100", "150", "200", "300"; частину психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,2735 г, помістив в один прозорий пакет із фіксуючою смужкою; частину психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,00454 г, разом із ложкою помістив в один прозорий пакет із фіксуючою смужкою; частину психотропної речовини - амфетаміну, загальною масою 0,076808г,помістиву тринадцятьпрозорихпакетівізфіксуючою смужкою; частину психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,005838 г, залишив на поверхні дзеркала, що знаходилося на письмовому столі в одній із кімнат квартири.
У подальшому ОСОБА_7, перебуваючи за вищевказаною адресою, в невстановлений час, з метою подальшого збуту помістив п`ять окремих прозорих пакетів із фіксуючою смужкою із цифровими позначками - "50", "100", "150", "200", "300", в яких знаходилися 22 згортки з фольги, які містять психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 1,7955 г, та один прозорий пакет із фіксуючою смужкою, який містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0,2735 г, до власного гаманця, де умисно, незаконно, повторно, зберігав з метою збуту до 14:10 15 травня 2019 року; один прозорий пакет із фіксуючою смужкою, в середині якого знаходилась ложка та психотропна речовина - амфетамін, масою 0,00454 г, та два паперових згортки, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,869 г та 0,315 г, помістив до багажного відділення автомобіля "Daewoo Nexia", реєстраційний номер НОМЕР_1, де умисно, незаконно, повторно, зберігав з метою збуту до 15:10 15 травня 2019 року; а іншу частину психотропної речовини - амфетамін, загальною масою 0,082646 г, яказнаходиласьутринадцятипрозорихпакетахізфіксуючоюсмужкоюнаповерхнідзеркала,таодинпаперовийзгортокізособливонебезпечнимнаркотичнимзасобом-канабісом, масою0,216 г, умисно, незаконно, повторно, до 16:15 15 травня 2019 року зберігав на письмовому столі в одній з кімнат зазначеної квартири з метою подальшого збуту.
Після цього ОСОБА_7 15 травня 2019 року приблизно о 12:50 хв на автомобілі "Daewoo Nexia", реєстраційний номер НОМЕР_1, з адреси свого проживання умисно, незаконно, з метою подальшого збуту, повторно перевіз до буд. АДРЕСА_3 психотропну речовину - амфетамін, масою 2,21874 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 1,184 г.
15 травня 2019 року приблизно о 13:05 хв ОСОБА_7, перебуваючи поблизу буд. №109 на вул. Проскурівській у м. Хмельницькому, незаконно, повторно збув за 200 грн особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 психотропну речовину - амфетамін, масою 0,1012 г.
Крім того, 15 травня 2019 року з 14:10 до 14:32 в ході особистого обшуку під час затримання ОСОБА_7 на АДРЕСА_3 в гаманці останнього виявлено та вилучено п`ять прозорих пакетиків із фіксуючою смужкою, із цифровими позначками - "50", "100", "150", "200", "300", в яких знаходився 21 згорток з фольги із психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 1,6943 г, та прозорий пакет із фіксуючою смужкою із психотропною речовиною - амфетаміном, масою 0,2735 г, які ОСОБА_7 незаконно, повторно, зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Крім того, 15 травня 2019 року з 15:00 до 15:35 під час обшуку автомобіля "Daewoo Nexia", реєстраційний номер НОМЕР_1, у багажному відділенні виявлено та вилучено два паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 0,869 г та 0,315 г, загальною масою 1,184 г, та прозорий пакет із фіксуючою смужкою із залишками порошкоподібної речовини психотропної речовини - амфетаміном, масою 0,00454 г, які ОСОБА_7 незаконно, повторно, зберігав з метою подальшого збуту.
Також 15 травня 2019 року з 16:15 до 18:55 під час обшуку за адресою проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 виявлено та вилучено тринадцять прозорих пакетів із фіксуючою смужкою з порошкоподібною психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 0,222008 г, дзеркало із нашаруванням порошкоподібної психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,005838 г, та паперовий згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,216 г, які ОСОБА_7 незаконно, повторно зберігав за адресою власного проживання з метою збуту.
Крім того, ОСОБА_7 на початку січня 2019 року, перебуваючи біля буд. № 41 на вул. Південній у м. Хмельницькому, знайшов пакет, в якому знаходилось дев`ять патронів, які є боєприпасами до нарізної спортивно-мисливської вогнепальної зброї калібру 5,6 мм, довгими гвинтівковими спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, з яких вісім патронів виробництва торгової марки "Восток"; шість патронів, які є боєприпасами до нарізної мисливської вогнепальної зброї, калібру 22WMR, що є гвинтівковими мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 22 WMR, виробництва компанії "CascadeCartridges, Inc", США; сорок шість патронів, які є боєприпасами калібру 9 мм Р.А., виготовленими шляхом спорядження саморобним способом холостих (шумових) пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А.К, виробництва компанії "GurelHuntingMarket", Туреччина, кулями діаметром 6 мм, масою 0,9 г, виготовленими з металу сірого кольору, які незаконно придбав як знайдене та умисно, незаконно, зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 до проведення обшуку 15 травня 2019 року.
Крім того, в березні 2019 року ОСОБА_7, достовірно знаючи про позбавлення його постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 16 жовтня 2018 року права керувати транспортними засобами, вирішив вчинити підроблення посвідчення водія та його подальше використання.
Реалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 у березні 2019 року під час свого перебування у Територіальному сервісному центрі Хмельницької області на вул. Західно-Окружній, 1/1, у м. Хмельницькому зустрів невстановлену досудовим розслідуванням особу, з якою за винагороду домовився про спільне виготовлення підробленого посвідчення водія, надавши при цьому свої анкетні дані, копії паспорта громадянина України та посвідчення водія серії - НОМЕР_2 від 31 травня 2014 року.
Після цього невстановленою досудовим слідством особою у невстановлений час та місці за допомогою комп`ютерної техніки та струменевого принтера, із використанням отриманої від ОСОБА_7 інформації, було виготовлено (підроблено) бланк офіційного документа - посвідчення водія, яке не відповідає встановленому зразку, а також до нього внесено відомості щодо серії - НОМЕР_3, анкетні дані та фотокартку, надані ОСОБА_7, і 14 березня 2019 року на території Територіального сервісного центру Хмельницької області на вул. Західно-Окружній, 1/1 у м. Хмельницькому передано ОСОБА_7
15 березня 2019 року приблизно о 03:25 ОСОБА_7, керуючи автомобілем "Daewoo Nexia", реєстраційний номер НОМЕР_1, на просп. Миру, 65 у м. Хмельницькому, після зупинки працівниками поліції, виконуючи їх законну вимогу щодо пред`явлення документів на транспортний засіб та посвідчення водія, діючи умисно, з метою створити перед працівниками поліції видимість наявності у нього посвідчення водія, використав шляхом пред`явлення та надання для перевірки завідомо підроблений для нього офіційний документ - посвідчення водія серії НОМЕР_3 із його анкетними даними та фотокарткою, бланк якого не відповідає бланкам встановленого зразку.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні та збуті 08 березня 2019 року особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_8 психотропної речовини - амфетаміну, масою 0,131 г, за 300 грн.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
За змістом касаційноїскарги захисник ОСОБА_6, непогоджуючисьізсудовими рішеннями стосовно ОСОБА_7 через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 307 КК України докази отримані з порушенням вимог КПК України;
- протокол про результати проведення оперативної закупки не підписаний закупником;
- у матеріалах провадження відсутні:
- доручення уповноваженим оперативним підрозділам Національної поліції на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що свідчить про проведення 16 квітня 2019 року слідчої дії неуповноваженими особами, тому зібрані ними докази є недопустимими;
- дані про оснащення закупника " ОСОБА_8" технічними засобами при проведенні оперативної закупки 16 квітня 2019 року, 07 травня 2019 року для здійснення відеофіксації цих слідчих дій; документи на підтвердження виділення коштів спецпризначення для проведення оперативних закупок;
- ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення 15 травня 2019 року обшуку в автомобілі; натомість у матеріалах наявна ухвала слідчого судді від 16 травня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на обшук автомобіля, тому зібрані докази за результатом обшуку також є недопустимими;
- суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним стороною обвинувачення доказам та не розглянув клопотання про визнання доказів недопустимими;
- суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про дослідження доказів та належним чином не перевірив викладених в апеляційній скарзі доводів.
У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_7, не погоджуючись із судовими рішеннями через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції, кримінальне провадження за ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України - закрити у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати.
Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:
- органом досудового розслідування не встановлено час, місце та спосіб придбання психотропної речовини, а відтак, на його думку, висунуте обвинувачення є неконкретним;
- у нього був відсутній умисел на збут наркотичних засобів, які він придбав для власного вживання;
- з боку правоохоронних органів була здійснена провокація, оскільки для проведення оперативної закупки ними була залучена наркозалежна особа;
- під час проведення обшуків в якості понятих були залучені особи з алкогольною залежністю;
- наведене свідчить про недопустимість доказів, неправильну кваліфікацію інкримінованих йому злочинів та сфабрикованість справи.
При цьому засуджений ОСОБА_7, ставлячи вимогу про необхідність закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 263 КК України, жодним чином не обґрунтував свою позицію.
Позиції учасників судового провадження
Захисник і засуджений підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити без зміни оскаржувані судові рішення стосовно ОСОБА_7 .
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за частинами 3, 4 статті 358 КК України в касаційному порядку не оспорюються.
У поданих касаційних скаргах сторона захисту ставить питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_7 за інкримінованими злочинами за частинами 1, 2 статті 307, ч. 1 ст. 263 КК України, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, покликаючись на недопустимість зібраних у справі доказів, які лягли в основу судових рішень на підтвердження його винуватості.
Проте зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.
Водночас викладені в касаційних скаргах доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК України.