Постанова
Іменем України
01 березня 2023 року
м. Київ
справа № 750/14822/21
провадження № 61-5866св22
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - Академія Державної пенітенціарної служби,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргуАкадемії Державної пенітенціарної служби на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 лютого 2022 року у складі судді Супруна О. П. та постанову Черкаського апеляційного суду від 14 червня 2022 року у складі колегії суддів:Гончар Н. І., Сіренка Ю. В., Фетісової Т. Л.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Академії Державної пенітенціарної служби про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення невиплаченої заробітної плати за час відсторонення.
Позов мотивований тим, що з 02 лютого 2016 року вона працює завідувачем кафедри теорії та історії держави і права, конституційного права Академії Державної пенітенціарної служби.
У листопаді 2021 року представники відповідача постійно вимагали від неї медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19.
08 листопада 2021 року позивач надала відповідачу довідку про імуноферментний аналіз з метою виявлення антитіл до вірусу SARS-CoV-2, який підтверджує наявність високих антитіл до вірусу COVID-19 та нещодавній перебіг хвороби в безсимптомній формі.
Наказом від 22 листопада 2021 року її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 22 листопада 2021 року на період карантину. Із наказом ознайомилася 29 листопада 2021 року, тобто через тиждень після його видання.
Відстороненням від роботи через відмову від щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, порушено її право на працю, гарантоване Конституцією України, та таке відсторонення від роботи суперечить приписам статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб".
Просила суд:
визнати незаконним і скасувати наказ Академії Державної пенітенціарної служби від 22 листопада 2021 року № 226/ОС про відсторонення ОСОБА_1 від роботи;
зобов`язати Академію Державної пенітенціарної служби нарахувати та виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час відсторонення на підставі наказу від 22 листопада 2021 року № 226/ОС.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 лютого 2022 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Академії Державної пенітенціарної служби від 22 листопада 2021 року № 226/ОС про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.
Стягнуто з Академії Державної пенітенціарної служби на користь ОСОБА_1 середній заробіток у сумі 82 527,20 грн за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 22 листопада 2021 року № 226/ОС, виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.
Стягнуто з Академії Державної пенітенціарної служби на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1 816,00 грн.
Рішення суду мотивоване тим, що за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом. Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 04 жовтня 2021 року № 336/1368/20 (провадження № 61-10147св21). Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України. На підставі викладеного суд робить висновок, що відсторонення від роботи може бути реалізовано виключно на підставі закону, а не підзаконних актів у вигляді чи то постанови Кабінету Міністрів України, чи то наказу окремого Міністерства, оскільки безумовно є втручанням у права людини на працю та заробіток працею на життя шляхом його обмеження, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України. Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України, у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд вирішує даний спір на підставі положень статей 43, 64, 92 Конституції України, констатуючи відсутність у правовому полі України закону, який би наділяв роботодавців правом відсторонювати від роботи працівників за відмову від вакцинації проти COVID-19. У даній справі йдеться не про повноваження втручання держави у право на повагу до приватного життя позивача шляхом встановлення обов`язку проходження вакцинації, а про спосіб втручання у право позивача на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, який не відповідає вимогам Конституції України.
У випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою, на що вказує і Велика Палата Верховного Суду у постанові від
30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16. Як убачається з довідки № 29 від 27 січня 2022 року, наданої суду відповідачем, середньоденна заробітна плата позивача за вересень-жовтень 2021 року становить 1 473,70 грн. Таким чином, середній заробіток за час відсторонення від роботи (56 робочих днів за період
з 22 листопада 2021 року по 10 лютого 2022 року) складає 82 527,20 грн
(1 473,70 грн х 56 робочих днів), виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.
Короткий зміст постанови апеляційного суду
Постановою Черкаського апеляційного суду від 14 червня 2022 року апеляційну скаргу представника Академії Державної пенітенціарної служби - адвоката Васильченка Сергія Михайловича задоволено частково.
Рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 лютого 2022 року змінено, викладено мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи в апеляційному суді залишено за скаржником.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що ОСОБА_1, як працівник закладу освіти, на підставі пунктів "а", "б" статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", частини першої статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", яка набрав чинності з 08 листопада 2021 року, підлягала обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби. Роботодавець повинен був відсторонити працівника, який відмовився або ухилився від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19, крім працівника, який має абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID - 19 та надав медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID - 19, виданий закладом охорони здоров`я.
Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим. Держава, встановивши заборону працювати особам, які не мають профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх працівників закладу освіти, а також учнів та їх батьків, в тому числі і самого невакцинованого викладача. Норма статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" покликана захистити здоров`я та життя усіх працівників закладу освіти, у зв`язку з ускладненою епідемічною ситуацією, а перебування на роботі працівників, які не отримали профілактичні щеплення, в організованих колективах створює ризик виникнення спалахів коронавірусу, що є загрозою для життя та здоров`я не лише працівників закладу освіти та учнів, а й членів їхніх сімей, тобто працівник, який не отримав вакцинації проти COVID-19, не лише стає потенційно небезпечним для оточення, а й сам піддається підвищеному ризику захворіти, відвідуючи місця масового скупчення людей.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що встановлена нормативно-правовими актами обов`язковість вакцинації проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівників закладів освіти, які відмовляються чи ухиляються від такої вакцинації, спрямована на захист публічного інтересу громадян держави, який у цьому випадку превалює над індивідуальним інтересом осіб, які не бажають вакцинуватись.
У зв`язку з тим, що матеріали справи не містять відповідних доказів про проведену позивачу вакцинацію від коронавірусної хвороби або висновку лікаря про наявність у ОСОБА_1 протипоказань до вакцинації, відповідач мав право на підставі зазначених норм закону відсторонити позивача від роботи до проведення щеплення або надання висновку про наявність протипоказань до щеплення.
Разом з тим колегія суддів вважає, що відповідачем було порушено порядок відсторонення позивача від роботи, встановлений законом.
Так, відповідними нормативно-правовими актами визначено необхідність відсторонення працівників від роботи у випадку відмови або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19. Доказів відмови чи ухилення позивача від проведення щеплення проти COVID - 19 відповідачем не надано.
В оскарженому наказі не вказано причину відсторонення позивача від роботи з 22 листопада 2021 року, а як підстави видання такого наказу зазначено: акт про відмову ОСОБА_1 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22 листопада 2021 року та повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Однак вказані обставини не є підставою для відсторонення працівника від роботи відповідно до зазначених норм закону.
Крім того колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 відсторонено від роботи на період карантину. Водночас Постановою Кабінету Міністрів України від
09 грудня 2020 року № 1236 визначено, що строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили, тобто до проведення щеплення або надання висновку про наявність протипоказань до щеплення.
Враховуючи наведене, відповідачем необґрунтовано винесено наказ № 226/ОС від 22 листопада 2021 року, яким позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 22 листопада 2021 року на період карантину, тому він підлягає скасуванню.
Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції вірно визначено, що у зв`язку із незаконним відстороненням позивача від роботи слід стягнути із відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 22 листопада 2021 року по день винесення рішення - 10 лютого 2022 року.
У зв`язку з тим, що судом першої інстанції було прийнято правильне по суті рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування вказаного наказу відповідача, однак із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в цій частині.
Резолютивна частина рішення не містить рішення про стягнення із відповідач на користь позивача судових витрат за надання правничої допомоги. Вимоги про стягнення судових витрат за надання правничої допомоги під час апеляційного перегляду справи позивачем не пред`являлись.
Аргументи учасників справи
У червні 2022 року Академія Державної пенітенціарної служби звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просила рішення судів попередніх інстанцій скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Стягнути із ОСОБА_1 судовий збір, сплачений за подання касаційної скарги.
Касаційна скарга мотивована тим, що інтереси позивачки не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян, і у співвідношенні статей 3 та 43 Конституції України, саме стаття 3 Конституції України має пріоритет. Виходячи з зазначеного судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, не надано належної оцінки доказам у справі, та аргументам відповідача, натомість прийняв до уваги доводи позивача.
Апеляційний суд дійшов неправильного висновку про те, що був порушений порядок відсторонення позивача від роботи, встановлений законом.
По-перше, суд зазначаючи про це, жодним чином не аргументував, якими саме нормами передбачено саме порядок відсторонення від роботи. Обмежився лише загальними фразами про існування нормативно-правових актів якими передбачений порядок відсторонення.
По-друге, суд, вказуючи на відсутність причин відсторонення позивача, посилається на акт про відмову ОСОБА_1 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 22 листопада 2021 року та повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, при цьому зазначаючи, що вказані обставини не є підставою для відсторонення працівника від роботи.
Відсторонення відбувається за наявності наступних підстав: особа відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не має абсолютних протипоказання до проведеній таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
В матеріалах справи міститься акт від 22 листопада 2021 року, складений комісійно, відповідно до якого позивачу запропоновано надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення, або медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, надано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, отримати яке вона відмовилась, а також їй роз`яснено наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення. Однак надати зазначені документи вона відмовилась, посилаючись на те, що нею вже було надано до Академії аналіз крові. Дійсно, позивач надала до Академії аналіз крові № 231 від 08 листопада 2022 року, про що вона також зазначила, підписуючи 29 листопада 2022 року повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, однак зазначений документ не є медичним висновком про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19. Окрім того, надання зазначеного аналізу також свідчить, що позивач не мала профілактичного щеплення проти COVID-19.
Отже, оскільки законодавством чітко не передбачено, яким саме документом(ами) повинна бути підтверджена відмова або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, Академією прийнято усі заходи щодо з`ясування чи має позивач профілактичне щеплення та що вона ухиляється від його проведення мотивуючи це наданням аналізу
№ 231.
У вересні 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив ОСОБА_1, у якому вона зазначила, що касаційна скарга є безпідставною та необґрунтованою, а оскаржувані судові рішення такими, що винесені з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому просила залишити цю касаційну скаргу без задоволення.
Зазначає, що про складання акту від 22 листопада 2021 року щодо ймовірної відмови від обов`язкового профщеплення проти COVID-19 дізналася з листа-відзиву, надісланого поштою відповідачем 21 січня 2022 року. Позивач заперечує, що у присутності вказаних у акті колег 22 листопада 2021 року було запропоновано їй надати необхідні документи щодо обов`язкового профщеплення проти COVID-19 або абсолютні протипоказання до вакцинації. Відповідач зазначає, що згідно указаного акту позивача начебто 22 листопада 2021 року ознайомлено під підпис з наказом про відсторонення від роботи, що також не відповідає дійсності. 29 листопада 2021 року особисто начальником відділу по роботі з персоналом Академії позивача ознайомлено з повідомленням про обов`язкове профщеплення проти COVID-19 та наказом про відсторонення № 226/ОС від 22 листопада 2021 року.
При ознайомленні з повідомленням та наказом позивач дізналася, що вказані документи датуються 22 листопада 2021 року, тому позивач, підписуючи їх, зафіксувала дату 29 листопада 2021 року та зазначила, що від вакцинації не ухиляється та не відмовляється, але особисті обставини доводять про необхідність відтермінування вакцинації та на правову колізію щодо неможливості врахування безсимптомного перебігу хвороби за наявного медичного висновку про наявність високої кількості антитіл, що свідчить про перенесення COVID-19. Відповідач підтверджує, що позивач надала імуно-ферментний аналіз з метою виявлення антитіл до вірусу від 08 листопада
2021 року, яким виявлено високу кількість антитіл до COVID-19 і просила сприяння у відтермінуванні вакцинування, при цьому було зазначено, що від вакцинації не ухиляється та не відмовляється.
Позивач з 22 листопада 2021 року до 29 листопада 2021 року в повному обсязі виконувала свої обов`язки згідно посадової інструкції завідувача кафедри теорії та історії держави і права.
Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посилання на статтю 46 КЗпП України та на статтю 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення".