ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2023 року
м. Київ
cправа № 916/3882/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Вронська Г.О., Кібенко О.Р.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
прокурора - Шелест М.В.,
представників:
позивача-1 - не з`явились,
позивача-2 - не з`явились,
відповідача-1 - не з`явились,
відповідача-2 - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 (головуючий суддя - Савицький Я.Ф., судді: Колоколов С.І., Разюк Г.П.) та рішення Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 (суддя Літвінов С.В.)
у справі №916/3882/21
за позовом Керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації
до 1. Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг",
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд"
про визнання незаконними та скасування рішень та визнання недійсним договору,
ВСТАНОВИВ:
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 26.01.2023 №29.3-02/198 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку з відрядженням судді Кібенко О.Р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/3882/21, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 23.02.2023 №29.3-02/464 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку зі звільненням у відставку судді Стратієнко Л.В. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/3882/21, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Вронська Г.О., Кібенко О.Р.
1.Короткий зміст позовних вимог
1.1.Керівник Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" (далі - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг") та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (далі - ТОВ "Березівкаагрошляхбуд") про:
- визнання незаконним рішення тендерного комітету ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) від 14.04.2021;
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 №8, викладеного у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю;
- визнання недійсним договору від 15.06.2021 №1-ПДР/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району.
1.2.Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 5, 16, 21-23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору. Прокурор вказує, що:
- тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;
- всупереч вимог пункту 3 частини другої статті 22 та статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації по закупівлі відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично закуповуються замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг;
- відсутній чітко визначений предмет закупівлі, що призводить до неефективного витрачання бюджетних коштів, оскільки невідомо якої якості та в якій кількості мають бути використані матеріали для надання послуг;
- тендерна пропозиція ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" не виповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації замовника, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому всупереч вимог статті 30 цього Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника, а навпаки - визнано його переможцем аукціону;
- деякі одиниці техніки для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію вже були подані в підтвердження матеріально-технічної бази в іншій закупівлі;
- учасником не надано до пропозиції документів на підтвердження виконання аналогічного договору.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.26.02.2021 ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" на веб-порталі https://prozorro.gov.ua розміщено оголошення про проведення відкритих торгів закупівлі послуг: "експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району" (ідентифікаційний номер закупівлі UА-2021-02-26-009853-а) з очікуваною вартістю 207 267 875,00 грн по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначений до 23.04.2021, аукціон заплановано на 31.05.2021.
2.2.У матеріалах справи наявна копія тендерної документації на закупівлю послуг: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району за кодом 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, яку затверджено рішенням тендерного комітету від 14.04.2021.
2.3.У тендерній документації зазначено, що експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району передбачено технічним завданням. Технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування; ДСТУ 3587-97 Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Одеської області.
2.4.Очікувана вартість розрахована відповідно до: СОУ 42.1-37641918-105:2013 Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування; СОУ 42.1-37641918-085:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання. Бюджетне призначення 1517462 Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок субвенції з державного бюджету.
2.5.Пунктом 4.3 розділу І вказаної тендерної документації визначено місце, кількість та обсяг поставки товарів, а саме: місце Одеська область; кількість 1 послуга; обсяг згідно з додатком №5 до тендерної документації "Технічне завдання за кодом 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району)".
2.6.У вказаному додатку визначено найменування робіт, одиницю виміру та кількість, зокрема: розділ №1 - Роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу; розділ №2 - Ліквідація: пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К16=1,2 в ямковому ремонті застосовувати асфальтобетон дрібнозернистий щільний тип Б марка II; розділ №3 - Роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху; розділ №4 - Роботи із зимового утримання; розділ №5 - роботи з озеленення; розділ №6 - роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд; розділ №7 - роботи з експлуатаційного утримання об`єктів благоустрою.
2.7.Як вбачається з тендерної документації, розділом ІІІ останньої передбачена Інструкція з підготовки тендерної пропозиції. Зокрема, визначено: 1.1) Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації. Документи надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF) або ін.: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (зазначено в частині І додатку 3); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (зазначено в частині II додатку 3); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - гарантійний лист згідно додатку 2; 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників та наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання; 5) електронної банківської гарантії (відповідно до частини другої цього розділу), якщо надання банківської гарантії передбачено умовами тендерної документації; 6) інших документів, що вимагаються умовами тендерної документації.
2.8.Додатком 3 до тендерної документації, який міститься у матеріалах справи (т.1 а.с.65-70), визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, а також довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій по формі наведеної таблиці; довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної таблиці; довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
2.9.У матеріалах справи наявний гарантійний лист ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" від 23.03.2021 №265, згідно яким ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" гарантує ДП "Служба місцевих автомобільних доріг", що у разі перемоги в даній закупівлі: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) номер закупівлі в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.
2.10.Крім того, ТОВ "Березівкаагробудшлях" у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 21.04.2021 за вих. №487, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг на працівників, які не перебувають в штаті товариства.
2.11.Також, ТОВ "Березівкаагробудшлях" надано довідку від 24.03.2021 №279, у якій зазначено, що між підприємством та Службою автомобільних доріг в Одеській області 20.05.2016 укладено договір №4У на суму 15 465 020,00 грн з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кіровоград-Платонове (на м. Кишинів) км 157+216- км 254-416, який виконаний на суму 15 065 051,00 грн. Також, надано позитивний відгук Служби автомобільних доріг в Одеській області від 25.03.2021 №01-1190/12 про те, що учасник (ТОВ "Березівкаагробудшлях") у цілому зарекомендувало себе задовільно.
2.12.Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі надійшли документи та пропозиції від двох учасників - суб`єктів господарювання, а саме ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" з ціновою пропозицією 203 120 000,00 грн та ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" з ціновою пропозицією 204 200 000,00 грн.
2.13.Згідно з протоколом засідання тендерного комітету ДП "Служба автомобільних доріг" №8 від 01.06.2021, замовником визначено переможцем закупівлі UA-2021-02-26-009853-а ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" та прийнято рішення про намір укласти договір відповідно до строків, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
2.14.02.06.2021 замовником в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "Березівкаагрошляхбуд".
2.15.15.06.2021 між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" (замовник) та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" (виконавець) укладено договір №1-ПРД/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, згідно з пунктом 1.1 якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін. В свою чергу, замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.
2.16.Найменування послуг: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) (пункт 1.2 договору). Перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району зазначені в додатку до договору №1-ПРД/2021.
2.17.Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2022, а в частині оплати - до повного виконання замовником своїх фінансових зобов`язань (пункт 10.1 договору №1-ПРД/21 від 15.06.2021).
2.18.Пунктом 3.1 договору визначена його ціна - 203 120 000,00 грн, у тому числі ПДВ: 33 853 333,33 грн.
2.19.Судом першої інстанції встановлено, що між ДП "Служба автомобільних доріг" та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" на виконання договору від 15.06.2021 №1-ПРД/21 підписані акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за серпень-грудень 2021 року на суму 2 446 894,00 грн та підписано довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 2 446 894,00 грн.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд Одеської області рішенням від 13.06.2022 у справі №916/3882/21, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022, у задоволені позову Керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України, Одеської обласної державної адміністрації відмовив.
3.2.Судові рішення мотивовані тим, що системний аналіз наявних в матеріалах справи доказів, свідчить про відсутність з боку відповідачів порушень норм Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення аукціону. Крім того попередні судові інстанції зазначили, що оскільки оспорюваний договір є частково виконаним, ураховуючи приписи частини першої статті 216 Цивільного кодексу України, у випадку визнання договору недійсним, ДП "Служба автомобільних доріг" буде змушене компенсувати ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" вартість експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення процедури закупівлі. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що у разі визнання договору недійсним ДП "Служба автомобільних доріг" вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані.
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 та рішення Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 у справі №916/3882/21 і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
4.2.Підставою касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій у цій справі скаржник вважає наявність випадків, передбачених пунктами 1 та 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17, від 27.01.2020 у справі №761/26815/17, щодо застосування положень статей 16, 215, 216 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, норм Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про доступ до публічної інформації", Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України", а також про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування статей 21, 22, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 4.1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 "Про ефективне використання державних коштів".
4.3.ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" подало відзив на касаційну скаргу, у якому, зазначаючи про безпідставність викладених у скарзі доводів, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін. ДП "Служба місцевих автомобільних доріг", зокрема, вказує, що у матеріалах справи містяться докази, які спростовують усі позовні вимоги прокуратури щодо невідповідності тендерної документації замовника та тендерної пропозиції ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" кваліфікаційним критеріям. Крім того ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" вказує, що у разі визнання договору недійсним Березівський район залишиться взагалі без експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у військовий час, що призведе до транспортного колапсу у Березівському районі. Окрім того, на сьогодні зросли ціни на паливо та матеріали, тому відповідно зросте вартість послуг. Також відповідач-1 зазначає, що в аналогічних правовідносинах Верховним Судом вже викладено правову позицію у справі №916/349/22.
4.4.У судовому засіданні, що відбулося 01.02.2023 колегія суддів дійшла висновку про необхідність у оголошенні перерви.
5.Позиція Верховного Суду