ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2023 року
м. Київ
справа №160/4436/21
адміністративне провадження № К/990/24088/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби, Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", про визнання протиправними дій та скасування висновку, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року (головуючий суддя - Захарчук-Борисенко Н.В.), постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2022 року (головуючий суддя - Бишевська Н.А., судді: Добродняк І.Ю., Семененко Я.В.)
І. СУТЬ СПОРУ
1. У березні 2021 року Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - позивач, Служба, Замовник) звернулась до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - Східний офіс),у якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09 березня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-18-001082-b (далі - Висновок, спірний висновок).
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач прийняв Висновок із порушенням вимог статті 16, частини першої статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
3. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року залучено до участі у справі як другого відповідача Державну аудиторську службу України (далі - Держаудитслужба).
4. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (далі - ТОВ "Автомагістраль-Південь"), в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. 18 лютого 2020 року Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області оголошено про проведення відкритих торгів, предмет публічної закупівлі UA2020-02-18-001082-b - будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області, межа Петриківського району - км 26+600, Дніпропетровська область(ДК 021:2015: 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 410 819 538,00 грн.
6. За результатами розгляду тендерних пропозицій Замовником допущено до аукціону тендерні пропозиції наступних учасників:
-ТОВ "Ростдорстрой"
-ТОВ "Автомагістраль -Південь".
7. Відповідно до протоколу №6 від 09 квітня 2020 року засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетрвоській області переможцем вказаної закупівлі визначено ТОВ "Автомагістраль-Південь".
8. 11 лютого 2021 року Держаудитслужбою прийнято наказ №45 "Про початок моніторингу процедур закупівель", зокрема і закупівлі UA2020-02-18-001082-b.
9. Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
10. Моніторинг спірної закупівлі відповідач здійснював у строк з 11 лютого 2021 року по 03 березня 2021 року.
11. За результатами моніторингу вказаної закупівлі Держадитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 09 березня 2021 року № 267, в якому зафіксовано порушення вимог частини другої статті 16, пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII.
12. У констатуючій частині Висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та Додатку 2.3. до Тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники додаткового у складі тендерної пропозиції на асфальтобетонний завод надають підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).
13. Учасник ТОВ "Ростдорстрой" у складі своєї тендерної пропозиції надав посвідчену копію атестату виробництва, відповідно до якого власником асфальтобетонного заводу є ТОВ "Будівельна компанія "Ескадор". При цьому посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у Тендерній пропозиції не учасник не надав, чим порушив пункт 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та Додатку 2.3 до Тендерної документації. У свою чергу, Замовник, порушуючи вимоги пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Ростдорстрой", як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону №922-VIII та умовам Тендерної документації, та допустив її до аукціону.
14. Відповідач у Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
15. Не погоджуючись із Висновком, позивач звернувся до суду.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року, залишеного без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2022 року, позовні вимоги задоволено.
17. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу від 09 березня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-18-001082-b.
18. Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відсутність обов`язку у ТОВ "Росдорствой" надавати посвідчену копію договору на проведення атестації ТОВ "Будівельна компанія "Ескадор" з усіма додатками, оскільки ТОВ "Росдорствой" не є учасником зазначеного договору.
19. Також суди попередніх інстанцій визначили, що спірний висновок не відповідає статті 2 КАС України, оскільки не містить конкретної вказівки для Замовника стосовно усунення встановлених порушень.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
20. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просила скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
21. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
22. У касаційній скарзі вказано про відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII (норма в редакції до 19 квітня 2020 року) в подібних правовідносинах.
23. Скаржником наголошено, що законодавець не наділив замовників, учасників торгів вільно трактувати вимоги тендерної документації, отже, тендерна пропозиція учасників торгів, які виявили бажання взяти участь у торгах, повинна повною мірою відповідати вимогам тендерної документації.
24. На думку представника Держаудитслужби, вимога Служби у Тендерній документації про надання підтверджуючих документів (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частину договору) є конкретною, беззаперечною для всіх учасників торгів, не надає жодних варіантів поведінки, а тому не може трактуватися на власний розсуд. Однак, ТОВ "Ростдорстрой" на виконання вказаної вимоги Тендерної документації надав посвідчену копію атестату виробництва, де власником асфальтобетонного заводу є ТОВ "Будівельна компанія "Ескадор", проте посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками не надав. Наявність вказаних обставин свідчить про те, що зазначений учасник торгів не виконав усіх вимог Тендерної документації, а тому тендерна пропозиція такого учасника мала бути відхилена згідно із приписами статті 30 Закону № 922-VIII.
25. Також у касаційній скарзі вказано, що, відповідно до частини першої статті 1 Закону №922-VIII, спірні торги підлягали відміні, враховуючи, що тендерна пропозиція ТОВ "Ростдорстрой" підлягала відхиленню, а до оцінки було допущено тендерну пропозицію одного учасника - ТОВ "Автомагістраль -Південь".
26. Позивач не скористався свої правом на подання відзиву, визначеного статтею 338 КАС України.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
27. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин - 18 лютого 2020 року).
29. Згідно із пунктами 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922:
переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
30. Частиною першою статті 7 Закону № 922 визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
31. Згідно із частинами першою, четвертою, шостою, двадцятою статті 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
32. Відповідно до пункту 1 частини другої, частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме - наявність обладнання та матеріально-технічної бази.