ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2023 року
м. Київ
справа №640/26603/21
адміністративне провадження № К/990/24281/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Служби автомобільних доріг у Київській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний проектний інститут", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 року (головуючий суддя - Вєкуа Н.Г.), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року (головуючий суддя - Коротких А.Ю., судді: Сорочка Є.О., Чаку Є.В.)
І. СУТЬ СПОРУ
1. У вересні 2021 року Служба автомобільних доріг у Київській області (далі - позивач, Служба, Замовник) звернулась до суду із позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний проектний інститут"(далі - третя особа, ТОВ "МПІ"), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-011280-с (далі - Висновок, спірний висновок).
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Службою не вчинялись порушення частини п`ятої статті 8, частин третьої, восьмої статті 12, статті 16 та абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), що були зазначені у Висновку Держаудитслужби, а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3. 23 квітня 2021 року Службою автомобільних доріг у Київській області було оголошено про проведення відкритих торгів за для розробки проектної документації на будівництво мостового переходу через р. Дніпро з підходами до автомобільної дороги загального користування державного значення Н-01 Київ - Знам`янка та Гора - Рогозів Великої кільцевої автомобільної дороги навколо м. Києва, Київська область (ДК 021:2015: 71322000-01 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва).
4. В період з 13 серпня 2021 року по 03 вересня 2021 року Держаудитслужбою здійснено моніторинг вказаної процедури публічної закупівлі Відповідну інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-22- 011280-с.
5. 03 вересня 2021 року за результатами моніторингу вказаної закупівлі Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:
1) порушення частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII - встановлення у Тендерній документації вимоги про можливість надання документів у паперовому вигляді. Замовником у пункті З розділу 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" Тендерної документації встановлено наступну вимогу: "Кошторис надається Замовнику у паперовому вигляді, у строки, визначені тендерною документацією із супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) з вихідними реквізитами (дата, номер)" та пунктом 6 розділу 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації встановлено вимогу: "Виконання зобов`язань по договору забезпечується банківською гарантією у паперовому вигляді";
2) порушення частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII - учасник ТОВ "МПІ" подав свою тендерну пропозицію із накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа "незахищений/удосконалений", що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ "МПІ" електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим та таким, що не відповідає вимогам розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу З "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді, зокрема шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (відповідно до Додатку № 1);
3) порушення приписів статті 16 Закону № 922-VIII (не дотримано вимоги підп. 2 пункту 1 "Наявність обладнання та матеріально - технічної бази" додатку 1 до Тендерної документації)- учасник процедури закупівлі ТОВ "МПІ" у своїй тендерній пропозиції надав інформацію про перелік матеріально-технічної бази від 22 квітня 2021 року № 129-3, де зазначив інформацію про офісні приміщення, та для документального підтвердження наявності адміністративних приміщень надав: договір оренди від 11 березня 2019 року № 1/03-3, додаткову угоду від 15 липня 2019 року № 1, додаткову угоду від 30 вересня 2020 року № 2; договір оренди від 11 березня 2019 року № 3, додаткову угоду від 30 вересня 2020 року № 1. Термін оренди за додатковою угодою від 30 вересня 2020 року № 2 до договору оренди від 11 березня 2019 року № 1/03-3 та за додатковою угодою від 30 вересня 2020 року № 1 до договору оренди від 11 березня 2019 року № 3 встановлено до 31 жовтня 2021 року, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в підпунктом 4.4 розділу 1 "Загальні положення" Тендерної документації (30 квітня 2022 року). У зазначеному договорі оренди відсутні умови автоматичної пролонгації його терміну дії.
4) порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII - на запит Держаудитслужби від 17 серпня 2021 року Замовник у визначений строк не надав документів щодо виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу 6 Тендерної документації, в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю.
6. Враховуючи виявлені порушення, керуючись статтями 2, 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
7. Позивач, не погоджуючись із Висновком, звернувся до суду.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
8. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 лютого 2022 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року, позовні вимоги задоволено.
8.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-011280-с.
9. Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного висновку від 03 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-011280-с, а позивачем не вчинено порушень, встановлених під час моніторингу Держаудитслужбою.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
10. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просила скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
11. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
12. У касаційній скарзі вказано про відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування статті 5 та частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах.
13. Скаржником наголошено, що законодавець не наділив замовників, учасників торгів вільно трактувати вимоги тендерної документації, отже, тендерна пропозиція учасників торгів, які виявили бажання взяти участь у торгах, повинна повною мірою відповідати вимогам тендерної документації.
14. У скарзі зазначено, що з метою реалізації принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель частиною восьмої статті 12 Закону № 922-VIII передбачено подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель та замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі. А тому встановлення позивачем у пунктах 3, 4 розділу 6 "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" Тендерної документації вимог про надання кошторису та банківської гарантії у паперовому вигляді є порушенням вказаної правової норми.
15. Також у касаційній скарзі вказано, що позивач як Замовник визначив у Тендерній документації чітку вимогу щодо накладення КЕП, встановивши порядок підписання документів, що за своїм характером свідчить про те, що вказана вимога не надає права учасникам торгів варіанту вибору щодо застосування електронного підпису.
16. Держаудитслужбою вказано, що станом на день подання тендерної пропозиції учасником (ТОВ "МПІ") питання продовження строку дії поданих договорів оренди не було вирішено, що може свідчити про мінливість характеру дій між контрагентами.
17. Окрім того, відповідач наголосив, що позивач, надаючи відповідь на запит Держаудитслужби від 17 серпня 2021 року, не надав жодних документів до своїх пояснень, що свідчить про невиконання вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII.
18. Позивачем надано відзив на касаційну скаргу, в якому він просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
19. У відзиві наголошено, що поняття "учасник процедури закупівлі" та "переможець процедури закупівлі" не є тотожними поняттями, оскільки не завжди учасник є переможцем. Таким чином, вимога щодо надання на паперовому вигляді кошторису та розрахунків до нього, а також банківської гарантії, встановлена у пункті 3 розділу 6 Тендерної документації позивача, адресована саме переможцю торгів, який змінює статус учасника процедури на переможця процедури закупівлі.
20. Службою зазначено, що відповідно до підпункту 3 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" учасники процедури закупівлі могли використовувати удосконалені електронні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб.
21. Позивачем вказано, що ТОВ "МПІ" виконало умови Тендерної документації в частині підтвердження наявності адміністративних приміщень (офісу), оскільки договори оренди, які містились у тендерній пропозиції, містять пункт про можливе продовження дії вказаного договору за згодою обох сторін шляхом укладання та підписання додаткової угоди до цих договорів.
22. Також у відзиві позивач зазначив, що ненадання документів на запит Держаудитслужби спричинене відсутності у вказаному запиті вимоги щодо надання відповідних документів.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
23. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі".
25. Згідно із пунктами 7, 18, 31, 31, 37 частини першої статті 1 Закону № 922:
електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;
переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
тендерна документація -це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
26. Відповідно до статті 5 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
27. Частиною п`ятою статті 8 Закону № 922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.