Постанова
Іменем України
01 березня 2023 року
м. Київ
справа № 130/3526/21
провадження № 61-6081св22
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року у складі колегії суддів: Матківської М. В., Войтка Ю. Б., Міхасішина І. В.,
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати.
Позовну заяву мотивовано тим, що ОСОБА_1 працює в інтернаті з 2002 року. З 2009 року працює на посаді секретаря-друкарки. Загальний стаж роботи в Жмеринському психоневрологічному будинку-інтернаті становить близько 19 років. Весь цей час вона сумлінно працювала і ніколи не було на її роботу жодних нарікань.
У грудні 2021 року вона була поставлена перед фактом порушення її конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало у тому, що від неї вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
09 грудня 2021 року відповідач вручив їй наказ про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Наказ мотивований тим, що оскільки у неї відсутнє відповідне щеплення, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України), відповідач відсторонює її від роботи.
В будь-яких документах, що підписані між нею і відповідачем, зобов`язання з її боку приймати щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, немає, так само не передбачене повноваження відповідача на відсторонення її від роботи з підстав відсутності такого щеплення.
Позивач вважала цей наказ незаконним, оскільки він порушує конституційне право на працю, респіраторна хвороба COVID-19 не охоплюється визначеним законом переліком хвороб, профілактичні щеплення проти яких є обов`язковими і включаються до календаря щеплень, відмова працівника від вакцинації не може вважатись порушенням трудової дисципліни і бути підставою його звільнення.
Зазначила, що згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Cуду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) роботодавець, із власної ініціативи без законних підстав, відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення, у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Вважала, що середній заробіток за час відсторонення від роботи повинен бути обрахований з дня відсторонення по день винесення рішення суду.
Позивач просила:
скасувати наказ Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату№ 215 від 09 грудня 2021 року та поновити ОСОБА_1 на посаді;
стягнути на користь ОСОБА_1 з Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату заробітну плату за період відсторонення від роботи;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення заробітної плати за 1 місяць.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2022 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату від 09 грудня 2021 року № 215 в частині відсторонення від роботи без оплати періоду відсторонення секретаря-друкарки ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року на роботі у Жмеринському психоневрологічному будинку-інтернаті на посаді секретаря-друкарки.
Стягнуто зі Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 23 545,25 грн та на користь держави судовий збір в розмірі 908 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
Суд першої інстанції рішення суду про задоволення позову мотивував наступним:
фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням";
МОЗ України наразі не затверджено переліку інфекцій, ухилення від щеплення проти яких може бути підставою для відсторонення від роботи;
профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до календаря профілактичних щеплень в Україні не включені;
в оспорюваному наказі відсутні посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи,
в Україні відсутні закони, які безпосередньо передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19;
рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", й поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України;
пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема, пункту 5 частини першої статті 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", який і регулює процедуру такого відсторонення;
Також суд першої інстанції зазначив, що оспорюваний наказ не містить вказівки про певні неправомірні дії/бездіяльність позивача ОСОБА_1, не має чіткого визначення причин, що зумовили винесення даного наказу, кінцевого терміну його дії з огляду на формулювання визначення строку його дії до проходження курсу вакцинації в кількості двох доз узагальнено усіма відстороненими від роботи працівниками.
Суд першої інстанції, врахувавши незаконність звільнення позивача, а також принцип верховенства права та правової визначеності, з метою ефективного захисту порушених прав позивача ОСОБА_1, виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, за умови відсутності у спірному наказі кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення позивачем до виконання трудових обов`язків із фактом здійснення нею щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, від якого позивач на підставі статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" має право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим її відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, вважав потрібним за аналогією закону застосувати положення статті 235 КЗпП України та поновити позивача на роботі.
Суд першої інстанції, застосувавши положення частини 2 статті 235 КЗпП України, вважав необхідним стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення останньої від роботи 09 грудня 2021 року до 25 лютого 2022 року (дня ухвалення рішення суду), обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, у розмірі 23 545,25 грн.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Вінницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року апеляційну скаргу Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату задоволено.
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2022 року скасовано і ухвалено нове рішення.
Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату про оскарження наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.
Судові витрати, понесені Жмеринським психоневрологічним будинком-інтернатом у вигляді сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2 724 грн компенсовано за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що Жмеринський психоневрологічний будинок-інтернат є установою, що надає соціальні послуги, а тому підпадає під дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, роботодавець своїм наказом № 121 від 09 листопада 2021 року повідомив працівника ОСОБА_1, про що свідчить її підпис від 16 листопада 2021 року, про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, в строк до 09 грудня 2021 року, та про те, що працівники, які не отримають щеплення проти COVID-19 протягом цього періоду, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року. Позивач ОСОБА_1 не зазначила у позовній заяві та не надала суду доказів про стан свого здоров`я, що було б перешкодою для щеплення. Таким чином, директор Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Мороз В. Б., який виконував покладений на нього обов`язок щодо забезпечення безпеки усіх працівників і громадян, які в ньому проживають та утримуються, на виконання вимог статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" прийняв наказ про тимчасове відсторонення працівника інтернату - секретаря-друкарки ОСОБА_1 . З огляду на викладене, цей наказ є правомірним і відповідає вимогам чинного на день його винесення законодавства України.
Суд апеляційної інстанції вказав, що зі змісту витягу спірного наказу вбачається, що при його винесенні керівником враховані положення відповідних законів України, ненадання працівником ОСОБА_1 підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, у наказі зазначений строк відсторонення - до проходження курсу вакцинації (дві дози).
Оскільки поновленню на роботі підлягають лише звільненні з роботи працівники, ОСОБА_1 не звільнена із роботи, а відсторонена від роботи, судом першої інстанції не правильно застосовано за аналогією закону положення статті 235 КЗпП України в частині поновлення позивача на роботі та в частині визнання вимушеним прогулом періоду, на який позивач була відсторонена від роботи, із стягненням за цей період середньої заробітної плати.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
У липні 2022 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу,у якій просить: скасувати постанову Вінницького апеляційного суду від 22 червня 2022 року, рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2022 року залишити в силі.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції, пославшись в оспорюваному наказі на пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, не врахував, що постанова не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення, визначену пунктом 5 частини 1 статті 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", оскільки ця постанова є підзаконним нормативним актом. Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що щеплення проти COVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень, визначених Законом, і не може бути підставою для відсторонення особи від роботи в разі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти COVID-19. Зазначає, що ні статтею 46 КЗпП України, ні іншими законами України не передбачено правової можливості відсторонення за відсутності щеплення проти COVID-19. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення. Тому спірний наказ не засвідчує юридичного факту відмови або ухилення від щеплення чи ненадання документа про наявність протипоказань щодо проведення такого щеплення. Вважає, що відсторонення її від роботи через відсутність щеплення проти COVID-19є дискримінацією. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що обов`язок доведення законності оспорюваного наказу покладається на роботодавця, а відповідач у справі не надав жодних доказів, які б свідчили про те, що позивач у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19і фактично відсторонив від роботи не через відмову робити щеплення, а через відсутність щеплення. Вказує, що наразі немає жодної правової позиції Європейського суду з прав людини щодо відсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю в нього щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вказує, що є помилковими висновки суду апеляційної інстанції про неналежний спосіб захисту прав позивача шляхом поновлення на роботі.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 19 липня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано з суду першої інстанціїсправу № 130/3526/21.
У серпні 2022 року матеріали цивільної справи № 130/3526/21 надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 29 вересня 2022 року касаційне провадження у справі № 130/3526/21 зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
Ухвалою Верховного Суду від 22 лютого 2023 року поновлено касаційне провадження у справі № 537/6255/21, справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 19 липня 2022 року зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 02 серпня 2018 року у справі № 465/2454/16-ц, від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц, від 06 лютого 2020 року у справі № 334/4230/16-ц, від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
Фактичні обставини
Суди встановили, що відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1 позивач ОСОБА_1 працює у Жмеринському психоневрологічному будинку-інтернаті з 04 червня 2002 року, 03 квітня 2006 року переведена на посаду діловода, яка в подальшому перейменована на посаду секретар-друкарка.
Відповідно до пунктів 1.3, 3.2 статуту Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату інтернат є стаціонарною соціально-медичною установою; основним завданням інтернату є забезпечення належних умов для проживання, соціально-побутового обслуговування, надання медичної допомоги громадянам похилого віку та особам з інвалідністю старше 18 років з психоневрологічними захворюваннями, які потребують стороннього догляду і допомоги.
Наказом № 121 від 09 листопада 2021 року директором Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Мороза В. Б. повідомлено всіх працівників щодо необхідності обов`язкового щеплення їх проти COVID-19 до 09 грудня 2021 року із наданням копії сертифікату про щеплення. Повідомлено, що працівники, які не отримають щеплення проти COVID-19 протягом цього періоду, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року, а працівники, які мають протипоказання (постійні або тимчасові) до щеплення від коронавірусу, повинні пред`явити довідку до 08 грудня 2021 року. Із наказом ознайомлені керівники підрозділів інтернату та його працівники, у тому числі ознайомлена 19 листопада 2021 року секретар-друкарка ОСОБА_1 .
Згідно з копією заяви ОСОБА_1 від 07 грудня 2021 року, позивач у зв`язку з відмовою від щеплення, не може надати сертифікат про вакцинацію.
Відповідно до змісту доповідної записки завідуючої медичним відділенням Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Гончарук Р. П., станом на 09 грудня 2021 року, зокрема ОСОБА_1 не надала документи про вакцинацію.
Згідно витягу з наказу директора Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату Мороза В. Б. від 09 грудня 2021 року № 215, виданого на підставі вимог статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", позивача ОСОБА_1 серед решти працівників, що відмовились (ухиляються) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до проходження курсу вакцинації (дві дози).
Згідно з довідкою про доходи від 09 грудня 2021 року № 916 за вказаним місцем роботи позивачу ОСОБА_1 нараховано заробітну плату за період з вересня 2021 року по листопад 2021 року включно в сумі 22 438,16 грн.
Із повідомлення Жмеринського психоневрологічного будинку-інтернату № 75 від 01 лютого 2022 року, вбачається, що станом на 09 грудня 2021 року в інтернаті знаходилося на утриманні 304 особи першої та другої групи інвалідності. Віднесені до групи ризику та більшою мірою схильні до розвитку більш важких захворювань і смертельного результату внаслідок зараження COVID-19: літні люди 92 особи (60-70 років - 59 осіб, 70-80 років - 26 осіб, старші 80 років - 7 осіб); особи з хворобами дихальних шляхів - 93; особи з серцево-судинними захворюваннями - 170; особи із цукровим діабетом - 8; особи із онкологією - 1. У закладі проживають 16 осіб з інвалідністю, що не вакциновані за власним бажанням. З працівників 1 особа - ОСОБА_2 не вакцинована відповідно до висновку лікаря про наявність протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Позиція Верховного Суду
Щодо скасування наказу про відсторонення від роботи
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).