ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа №160/23222/21
адміністративне провадження № К/990/28051/22, №К/990/27856/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Зайчишиної Т.В.,
представника Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури - Дикого О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 160/23222/21
за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Криворізької центральної окружної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі
за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року, ухвалене суддею Ніколайчук С.В.
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Кругового О.О., суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. 23 листопада 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Криворізька центральна окружна прокуратура Дніпропетровської області (залучено до участі у справі ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 № 381 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3307к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді, рівнозначній до посади з якої його було звільнено;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду;
1.5. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України "Про прокуратуру" та фактично виплаченими коштами, у сумі 89 697,98 грн.;
1.6. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати, у сумі 7 892,22 грн.;
1.7. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку;
1.8. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.;
1.9. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.;
1.10. стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що виключно відповідна кадрова комісія (у цьому випадку Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)), яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки була наділена правом щодо прийняття з приводу цієї особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
2.1. Наголошує, що жодна норма Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-IX), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) чи Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. Отже, на переконання позивача, оскільки П`ятнадцята кадрова комісія не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту, а тому не наділена компетенцією щодо перегляду рішень Першої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість заново скласти іспит.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач з 26.06.2019 по 22.10.2021 працював у органах прокуратури України, з 08.08.2019 - на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач 07.10.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Наказом Генерального прокурора 10.09.2020 № 422 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
6. Наказом Генерального прокурора 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме 93 для успішного складання іспиту.
7. Позивач 06.11.2020 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 91 бал, про що розписався у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
8. Перша кадрова комісія 06.11.2020 протокольним рішенням № 11 включила позивача до списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
9. Після завершення тестування позивач 06.11.2020 та 08.11.2020 звернувся із відповідними заявами до голови Першої кадрової комісії, де повідомив про наявність технічних причин (неналежно працювала комп`ютерна техніка), які спричинили неуспішне проходження ним іспиту, а також зазначив, що результат його тестування є необ`єктивним та просив допустити його до повторного складення іспиту.
10. Перша кадрова комісія 20.11.2020 розглянула заяви позивача від 06.11.2020 та від 08.11.2020 і прийняла протокольне рішення № 12, яким виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит та на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221, вирішила призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача (голосували "за" - одноголосно).
11. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 709к визначено позивачу робоче місце у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області.
12. У подальшому Першою кадровою комісією нова дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачу не призначалася.
13. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 ліквідовано Першу кадрову комісію.
14. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
15. Офіс Генерального прокурора 05.08.2021 направив до П`ятнадцятої кадрової комісії лист за вих. № 06/2/2-2982вих.-21 з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії (в т.ч. і Перша кадрова комісія) прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
16. На виконання вказаного листа голова П`ятнадцятої кадрової комісії 11.08.2021 листом за вх. № 06/3/2-3039ВН-21 запросив у Офіса Генерального прокурора всі матеріали оцінювання щодо 479 осіб щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
17. Далі П`ятнадцята кадрова комісієя 13.09.2021 прийняла протокольне рішення № 11 стосовно 444 осіб, щодо яких кадрові комісії ухвалили рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.
18. Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку №221, враховуючи, що прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 31 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення від 13.09.2021 № 381 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
19. На підставі цього рішення кадрової комісії наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3307к позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ), з 22.10.2021.
20. Вважаючи протиправними дії відповідачів стосовно звільнення з посади та органів прокуратури, не надання можливості закінчити атестацію, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
21. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022 закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різниці між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) та фактично виплаченими коштами, у сумі 89 697,98 грн; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати, у сумі 7892,22 грн; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.
22. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022, залишеним постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07.09.2022, позов у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 за № 381 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3307к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади; поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій місцевій прокуратурі № 3 Дніпропетровської області на посаді, з якої його було звільнено. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
22.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом від 20.11.2020 № 12 щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит 06.11.2020, та призначення нового часу і дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним, оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень з перевищенням своїх дискреційних повноважень, не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22.2. На думку судів обох інстанцій П`ятнадцята кадрова комісія, яка не проводила іспит у позивача, згідно з нормами Закону № 113-IX та Порядків № 221, № 233 не була наділена правом на прийняття оскаржуваного рішення від 13.09.2021 № 381 про неуспішне проходження позивачем атестації.
22.3. Суд апеляційної інстанції також зауважив, що П`ятнадцята кадрова комісія приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації фактично проігнорувала процедурне рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020, визначивши, що позивач на повторне проходження другого етапу тестування права не має. Вказане, як зазначив цей суд, не відповідає критеріям законності та обгрунтованості рішення суб`єкта владних повновадень.
22.4. Дійшовши висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суди попередніх інстанцій зазначили, що наказ про звільнення позивача, який прийнято на його підставі, також підлягає скасуванню.
22.5. Вирішуючи питання поновлення порушеного права позивача суди попередніх інстанцій із посиланням на положення статей 235, 240-1 КЗпП України дійшли висновку, що останній має бути поновлений на посаді та в орган, з якого його було звільнено, а саме на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
23. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 13.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07.09.2022 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні, а в іншій частині залишити оскаржувані рішення без змін.
23.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
23.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 7 розділу І Порядку № 221.
23.3. Зазначає, що неправильне застосування пунктів 9, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ полягає в тому, що за умови ненабрання достатньої кількості балів та відсутності обставин, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора), судом скасовано правомірне рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації, яке, з урахуванням наведених норм, було єдиним легітимним варіантом.
23.4. Касатор наголошує, що недопустимість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів урегульована положеннями абзацу 3 пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221. Позаяк за результатами іспиту ОСОБА_1 набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то на переконання Офісу Генерального прокурора, він не міг бути допущеним до співбесіди, припинив участь в атестації, а відповідна кадрова комісія, на переконання скаржника, цілком правильно ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
23.5. Скаржник підкреслює, що позивач завершив тестування під час другого етапу атестації, про поважні причини, зокрема про технічні збої в роботі комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення під час його проходження, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.
23.6. Цей скаржник доводить, що судами попередніх інстанцій в порушення вимог пункту 17 розділу I "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-1X, пункту 8 Порядку № 221 не взято до уваги, що Першою кадровою комісією прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
23.7. Офіс Генерального прокурора наголошує, що процедурні рішення першої-четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення прокурорам (в т.ч. і позивачу) нової дати складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки залишилися нереалізованими внаслідок припинення діяльності цих комісії. У зв`язку із цим звертає увагу Суду, що за результатами вивчення матеріалів атестації, П`ятнадцятою кадровою комісією не було призначено для ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а 13.09.2021 прийнято рішення № 381 про неуспішне проходження ним атестації, оскільки не було встановлено фактичних обставин, які згідно із Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 можуть бути підставою для призначення повторного проходження іспиту для прокурора.
23.8. Касатор зауважує, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано перевагу перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
23.9. Підсумовуючи викладене, на переконання Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятою кадровою комісією відповідно до вимог підпунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, правомірно прийнято рішення від 13.09.2021 № 381 про неуспішне проходження прокурором атестації.
24. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.10.2022 відкрите касаційне провадження № К/990/27856/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
25. Від Дніпропетровської обласної прокуратури до Суду 17.10.2022 надійшла касаційна скарга, у якій цей скаржник також просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07.09.2022 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні.
25.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
25.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник також посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування тих же норм права що й Офіс Генерального прокурора у вищевказаній касаційній скарзі, зокрема пунктів 9, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
25.3. Доводи цієї касаційної скарги є ідентичними аргументам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора у справі № 160/23222/21.
25.4. Також скаржник звертає увагу Суду, що на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 30.08.2021 (протокол № 9) розглянуто питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ураховуючи, що підстав для включення ОСОБА_1 до графіку складання вказаного іспиту не встановлено, з огляду на приписи пункти 17 розділу II Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221, за результатами голосування комісією прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку тестування (рішення прийнято одноголосно).
25.5. Скаржник підкреслює, що підставою для прийняття такого рішення є чітко визначений положеннями пункту16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 факт складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ненабрання за результатами цього тестування прохідного балу.
25.6. А тому, на переконання касатора, застосовуючи у спірних правовідносинах положення пункту 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, та не була зобов`язана виконувати рішення Першої кадрової комісії, прийнятого щодо ОСОБА_1 та зафіксованого у протоколі засідання від 20.11.2020, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.
26. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/28051/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
27. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 06.12.2022 закінчено підготовчі дії у касаційних провадженнях №К/990/27856/22 та №К/990/28051/22 у справі № 160/23222/21 та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
28. У судовому засіданні представник Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора вимоги касаційних скарг підтримав та просив їх задовольнити.
Позиція інших учасників справи
29. Від ОСОБА_1 24.11.2022 та 02.01.2023 надійшли відзиви на касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, у яких просить залишити їх без задоволення з огляду на їх необґрунтованість, а оскаржувані рішення - в силі.
29.1. У цих відзивах позивач зазначає, що рішення Першої кадрової комісії, яке оформлено протоколом від 20.11.2020 № 12, на його думку, не є процедурним, оскільки прийняте стосовно конкретної особи ( ОСОБА_1 ), на виконання владних управлінських функцій комісії, яка проводила іспит, а тому є актом індивідуальної дії та його дія вичерпується його виконанням.
29.2. Позивач наголошує, що вказане рішення є чинним та не скасованим, при його прийнятті комісія керувалася пунктом 7 Порядку № 221 яким передбачено у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
29.3. Спростовуючи доводи Дніпропетровської обласної прокуратури щодо не визначення у протокольному рішенні Першої кадрової комісії нової дати складення іспиту, позивач стверджує, що відповідно до абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 графіки про дату, час та місце складання іспиту публікуються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) і прокурор уважається повідомленим про цю дату з дня їх опублікування, а тому ця кадрова комісія у рішенні від 20.11.2020 не повинна була визначати дату складення наступного іспиту.
29.4. Позивач уважає, що саме це рішення Першої кадрової комісії є доказом наявності технічних збоїв під час проходження ним атестації, яким підтверджено вказаний факт, а тому обставини встановлені у цьому рішенні щодо наявності підстав для призначення позивачу нової дати для повторного складення іспиту не доказуються у справі № 160/23222/21.
29.5. Оскільки предметом розгляду справи № 160/23222/21 не є правомірність рішення Першої кадрової комісії у формі протоколу від 20.11.2020 № 12, посилання у касаційній скарзі на невідповідність цього рішення та висновків судів першої і апеляційної інстанції пунктам 7 та 11 Порядку № 221, на думку позивача, є безпідставним.
29.6. Натомість П`ятнадцята кадрова комісія без виклику чи повідомлення позивача, повторно розглянувши заяви ОСОБА_1, не приймаючи при цьому іспит у позивача, прийняла протокольне рішення від 13.09.2021 № 11, яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та цього ж дня рішенням № 381 визнала ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.
29.7. На переконання позивача, П`ятнадцята кадрова комісія не була кадровою комісією, яка приймала 06.11.2020 іспит у ОСОБА_1 і могла у відповідності до вимог пункту 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (в редакції від 17.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички), а також пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 ухвалити рішення за результатами його складення.
29.8. Зважаючи на ту обставину, що Перша кадрова комісія прийняла рішення про необхідність призначення та проведення позивачу нової дати іспиту (другого етапу оцінювання), позивач уважає, що П`ятнадцята кадрова комісія зобов`язана його виконувати до моменту поки таке рішення не буде скасоване у визначеному законом порядку.
29.9. Доводи відзиву позивача на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора головним чином ґрунтуються на тому, що рішення Першої кадрової комісії у формі протоколу № 12 від 20.11.2020 стосовно позивача не може бути переглянуте у спорі за його позовом щодо протиправності рішень інших суб`єктів владних повноважень, оскільки це порушує принцип диспозитивності, рівності усіх учасників процесу перед законом, адже за критеріями визначними ЄСПЛ у справі "Олександр Волков проти України" від 27.05.2013 це рішення за своєю суттю відповідає поняттю "судового рішення".
29.10. У цьому аспекті позивач звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постанові 19.02.2019 у справі № 824/399/17-а згідно яких принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і за загальним правилом, не повинен виходити за межі цих вимог.
29.11. На переконання позивача, не переведення прокурорів місцевих прокуратур на посади у окружні прокуратури при перейменуванні самої прокуратури, як органу який належить до системи правосуддя, вже є порушенням §1 статті 6 Конвенції про захист прав людини в частині доступу до правосуддя, а також статті 8 в частині незаконного втручання у виконання прокурорами своїх обов`язків, що підтверджується позицією ЄСПЛ у рішенні від 22.07.2021 у справі "Гуменюк та інші проти України", який констатував порушення цих норм Конвенції в частині незаконного втручання у виконання суддями Верховного Суду України своїх обов`язків. У цьому рішенні ЄСПЛ погодився з думкою Конституційного Суду, що перейменування судового органу не могло відбуватися без переведення суддів Верховного Суду України на посади суддів Верховного Суду.
29.12. Оскільки прокурори, як і судді, мають спеціальний окремий статус в державі, який закріплюється у Конституції України, а згідно рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 прокуратура належить до української системи правосуддя, то позивач уважає, що ці висновки ЄСПЛ є застосовними і до прокурорів.
30. У судове засідання, призначене на 22.12.2022 позивач не з`явився.
30.1. Від представника позивача - адвоката Пащенко В.І. 20.12.2022 та 21.12.2022 надійшли заяви про вступ у справу як представника і надання доступу до матеріалів електронної справи № 160/23222/21 та про відкладення судового засідання, призначеного на 22.12.2022. Заява про відкладення судового засідання мотивована тим, що ОСОБА_1 перебуває на лікарняному, про що створено медичний висновок про непрацездатність, а його адвокат бере участь у іншому процесі, як представник потерпілої особи. Крім того, зазначає, що позивач не отримав касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, що позбавило його можливості подати відзив на неї.
30.2. З огляду на підтвердження повноважень адвоката Пащенко В.І. здійснювати представництво інтересів ОСОБА_1 у Верховному Суді на підставі ордеру від 24.11.2022 серія АЕ№1150855, Судом 23.12.2022 надано доступ адвокату позивача до матеріалів електронної справи № 160/23222/21, та згідно відмітки в КП ДСС матеріали цієї справи в електронному вигляді доставлені до "Електронного кабінету" заявниці 23.12.2022.
30.3. Згідно телефонограми, складеної секретарем судового засідання від 26.12.2022 у справі № 160/23222/21, адвокат Пащенко В.І. підтвердила отримання доступу до електронних матеріалів справи та зазначила про відсутність потреби направлення на адресу позивача копії касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження за цієї касаційною скаргою від 24.10.2022 з огляду на можливість ознайомлення із нею в системі "Електронний Суд". Своєю чергою ухвала Верховного Суду від 24.10.2022 про відкриття касаційного провадження у справі № 160/23222/21 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора направлялася позивачу на його адресу, зазначену у позовній заяві, проте на адресу суду повернувся конверт із відміткою установи поштового зв`язку "адресат відсутній за вказаною адресою", що відповідно до частини п`ятої статті 251 КАС України вважається належним врученням судового рішення. При цьому, від позивача заява у порядку статті 131 КАС України про зміну адреси до суду не надходила. Ухвалу Верховного Суду від 04.11.2022 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури у справі № 160/23222/21 разом із касаційною скаргою позивач отримав 14.11.2022, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням.
30.4. У судовому засіданні у зв`язку із вищезазначеним клопотанням адвоката Пащенко В.І. усною ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 22.12.2022, вирішено відкласти розгляд справи на 26.01.2023.
31. У судове засідання призначене на 26.01.2023 позивач та його представник повторно не з`явилися, від представника позивача - адвоката Пащенко В.І. через систему "Електронний Суд" надійшло 25.01.2023 повторне клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано тим, що позивач та його представник не можуть прийняти участь у судовому засіданні, оскільки ОСОБА_1 перебуває на лікарняному внаслідок ускладнень через хворобу на COVID-19, про що створено медичний висновок про непрацездатність від 23.01.2023, а його адвокат прийматиме участь у іншому судовому засіданні, як представник потерпілих осіб. Усною ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 26.01.2023, у зв`язку із зазначеним клопотанням вирішено відкласти розгляд справи на 23.02.2023.
32. У судове засідання, призначене на 23.02.2023 позивач та його представник втретє не з`явилися, від ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у якому вказує, що позивач перебуває на лікарняному з 21.02.2023, а його представник - адвокат Пащенко В.І. з 20.02.2023, про що створено медичні висновки про непрацездатність.
32.1. Разом з тим до тричі поданих позивачем та його представником клопотань про відкладення розгляду справи в якості доказів перебування позивача на лікарняному додані лише фото скріншоту екрану комп`ютера нечитабельної якості, проте документального підтвердження, зокрема інформації щодо е-лікарняного, його номеру і періоду дії, яка знаходиться у "Електронному кабінеті страхувальника" на порталі Пенсійного фонду України, позивач не надав.
32.2. Водночас КАС України надає учасникам справи право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (частина перша статті 195 КАС України).
32.3. Поряд із цим, колегією суддів враховано, що позивач має у цій справі представника - адвоката Пащенко В.І., яка своєю чергою про причини неявки у призначене на 26.01.2023 судове засідання взагалі не повідомила.
33. Відповідно до частини четвертої статті 344 КАС України неприбуття учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце касаційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.
34. Згідно із приписами статті 341 КАС України Верховний Суд перевіряє в межах касаційної скарги у цій справі аргументи про неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не може встановлювати обставини справи, збирати та перевіряти докази і надавати їм оцінку. На підставі наведеного колегія суддів не знайшла підстав для задоволення втретє поданого клопотання позивача про відкладення судового засідання та на підставі частини четвертої статті 344 КАС України ухвалила провести касаційний розгляд справи за наявними у справі документами та за наявної явки сторін.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
35. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
36. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
37. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
38. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
39. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.