ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 199/2843/17
провадження № 51-3698км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурорів ОСОБА_5, ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу (з доповненнями) захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 вересня 2022 року за обвинуваченням
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Цвітні-Піски Луганської області, жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого у АДРЕСА_2, раніше не судимого,
ОСОБА_9,
ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 ), зареєстрованого у АДРЕСА_4, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2022 року ОСОБА_8 і ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК і призначено їм покарання кожному окремо у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 74 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.
За детально наведених у вироку фактичних обставин ОСОБА_8, будучи тимчасово виконуючим обов`язки начальника Дніпропетровського міського управління ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_9, шляхом обману ОСОБА_10, який діяв в інтересах ТОВ "Снежана Д", достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, одержав 20 грудня 2016 року 100 літрів палива марки А-95, а саме 10 пластикових карток (талонів) на пальне А-95 марки WOG об`ємом 10 літрів кожна, вартість яких станом на 20 грудня 2016 року складала 2 314 гривень, 24 січня 2017 року грошові кошти у сумі 50 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 1 366 гривні 63 копійки, та 27 січня 2017 року грошові кошти у сумі 12 000 гривень, всього на загальну суму 15 680 гривень 63 копійки.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 16 вересня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишив без змін.
Водночас за ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 вересня 2022 року було задоволено клопотання захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 і закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.
Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі з доповненнями захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що в діях ОСОБА_8 відсутня обов`язкова ознака шахрайства - добровільна передача майна. На переконання захисника, ОСОБА_10 усвідомлював, що стосовно нього вчиняються неправомірні дії, у зв`язку з чим і звернувся до правоохоронних органів. Підтримуючі доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень ч. 2 ст. 190 КК, які на думку касатора, не підлягали застосуванню за фактичних обставин цього кримінального провадження, захисник звертає увагу на позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року № 5-250кс16.
Більше того, адвокат зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК є злочином із майновим складом, який передбачає наявність потерпілого, проте в цьому кримінальному провадженні потерпілий відсутній.
Разом із цим, адвокат зазначає, що стороні захисту не було надано на огляд оригінал довіреності на представництво інтересів ТОВ "СНЕЖАНА Д" ОСОБА_10 .
Також захисник стверджує, що місцевий суд, мотивуючи висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8, послався на докази, які слід визнати недопустимими, зокрема дані, отримані у ході численних обшуків, адже дозвіл на проведення цих обшуків отримано неуповноваженими на те особами.
Крім вищенаведеного, адвокат акцентує на неповному дослідженні протоколів за результатами проведених негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД). Зокрема, не були досліджені та не відтворені в судовому засіданні відеозаписи, які є додатками до згаданих протоколів.
У свою чергу зазначає, що суд апеляційної інстанції вказаних недоліків не усунув, формально погодившись із висновками районного суду.
Між тим, захисник переконана, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень ч. 3 ст. 404 КПК і безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, та не дослідив усіх обставин кримінального правопорушення.
Узагальнюючи доводи, адвокат указує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки цей суд не перевірив і належним чином не спростував доводів апеляційної скарги сторони захисту.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 подав заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 у яких зазначає мотиви безпідставності скарги.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала та просила задовольнити касаційну скаргу, а прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не підтримали її, вважаючи необґрунтованою, і просили відмовити у її задоволенні, та навели відповідні аргументи своєї позиції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судові рішення щодо ОСОБА_12 ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.
Згідно зі ст. 404 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.