Постанова
Іменем України
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 733/859/21
провадження № 51-2793 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 06 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021270330000576 за обвинуваченням
ОСОБА_7,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Горлівки Донецької області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 12 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 06 липня 2022 року виключено з абзацу першого та третього мотивувальної частини вироку слова "досудовим розслідуванням встановлено, що".
В решті вирок залишено без зміни.
Зобов`язано суд, який постановив вирок, у порядку виконання вироку визначити частину майна, яка підлягає конфіскації.
За вироком суду ОСОБА_7 14 червня 2021 року приблизно о 14:00 год. за місцем свого проживання домовився із ОСОБА_8, який був залучений в якості покупця для проведення оперативної закупки, про продаж останньому наркотичного засобу, при цьому дійшовши згоди щодо його вартості та обсягу.
В подальшому ОСОБА_7 умисно, в будинку АДРЕСА_2, передав ОСОБА_8 за кошти в сумі 1000 грн. поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 44,787 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 25 червня 2021 року в період часу з 17:00 до 18:00 год., за місцем свого проживання, умисно, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 1000 грн. поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 27,1 г.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час на території Прилуцького району Чернігівської області знайшов дикорослі рослини коноплі, від яких відірвав гілки та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_3, висушив та зберігав до 25 червня 2021 року, коли видав працівникам поліції подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 237,2 г.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із викладом фактичних обставин, встановлених судом, про що вказувалося в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд усупереч вимог ст.ст. 374, 412 КПК України замість скасування судового рішення фактично вдався до виправлення описки у вироку, чим змінив зміст мотивувальної частини рішення. Також у порушення ст. 415 КПК України апеляційний суд без скасування рішення суду першої інстанції дав вказівки суду на виконання вироку визначити частину майна обвинуваченого, яка підлягає конфіскації. Районний суд на виконання цієї вказівки самостійно, в порушення ст. 537 КПК України, визначив засудженому додаткове покарання, яке погіршило його становище. Крім того, кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, є неправильним застосуванням закону, оскільки діє інша редакція даної норми. Також ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, адже не містить мотивованих відповідей на усі доводи апеляційних скарг.
Захисник у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судами не було ретельно досліджено клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими, зокрема: під час затримання ОСОБА_7 усупереч ч. 4 ст. 208 КПК України не було роз`яснено його прав, протокол затримання є незаконним; недопустимим доказом є протокол обшуку помешкання обвинуваченого. По факту вилучення коноплі під час обшуку та по факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 14 червня 2021 року відомості в ЄРДР внесені не були, а тому всі отримані докази, у тому числі й висновки експертиз, захисник вважає недопустимими. Також захисник вказує на те, що показання легендованої особи в суді не відповідають фактичним обставинам проведеної закупки, матеріали провадження не містять документів, які би підтверджували законність проведення вказаної слідчої дії, стверджує, що в діях органу досудового розслідування наявна провокація злочину та тиск. Крім того, захисник вважає порушенням вимог ст. 290 КПК України те, що стороні захисту були відкриті матеріали проведення негласної слідчої (розшукової) дії без ухвали суду про надання дозволу на її проведення, що на думку захисника не давало права стороні обвинувачення відкривати ці матеріали у порядку ст. 290 КПК України. Також у матеріалах провадження всупереч ст. 253 КПК України відсутнє повідомлення обвинуваченого про встановлення щодо нього тимчасового обмеження його конституційних прав у зв`язку із проведенням НСРД.
Крім того, кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309 КК України є неправильним застосуванням закону.
Зміна апеляційним судом вироку районного суду в частині додаткового покарання не ґрунтується на вимогах закону та є погіршенням становища обвинуваченого.
Ухвала апеляційного суду не містить мотивованих відповідей на усі наведені доводи, а тому не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали доводи, викладені у скарзі захисника та просили її задовольнити.
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримала скаргу прокурора та частково доводи касаційної скарги захисника, а саме ті, що є аналогічними доводам касаційної скарги прокурора, просила скасувати судові рішення через істотні порушення судами вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. А також просила у порядку ст. 433 КПК України скасувати як незаконну ухвалу Ічнянського районного суду Чернігівської області від 28 липня 2022 року, якою у порядку ст.ст. 537, 539 КПК України уточнено вирок цього суду щодо ОСОБА_7 .
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Мотиви суду
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні й достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
У разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин (ч. 3 ст. 374 КПК України).
В свою чергу, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акту, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 цього Кодексу обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення. При цьому формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має бути підтверджено в судовому засіданні шляхом дослідження доказів.