Постанова
Іменем України
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 678/527/22
провадження № 51-3544 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
при секретарі ОСОБА_4,
за участю прокурора ОСОБА_5,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12022243300000061 за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, проживаючого по АДРЕСА_2, раніше судимого, останній раз вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 09 червня 2021 року за ч. 3, ст. 185 КК України, із застосуванням ст. ст 75, 76 КК України, до 3 років позбавлення волі із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням визначених обов`язків,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2022 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 31 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 259 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 71 КК Українидо покарання, призначеного вказаним вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 09 червня 2021 року і остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати змоменту проголошення вироку, а саме з 15 липня 2022 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 08 квітня 2022 року по 15 липня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Продовжено міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 31 жовтня 2022 року вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2022 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасовано та ухвалено призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з частковим приєднанням на підставі ч.1 ст. 71 КК України невідбутого покарання за вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 09 червня 2021 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати змоменту проголошення вироку, а саме з 31 жовтня 2022 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 08 квітня 2022 року по 30 жовтня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками за наступних обставин.
Так, 07 квітня 2022 року о 22 год 04 хв ОСОБА_7, перебуваючи у приміщенні житлового будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, використовуючи належний йому мобільний телефон марки "Nокіа ТА-1203" (ІМЕІ НОМЕР_1 ) з абонентським номером НОМЕР_2, здійснив телефонний дзвінок на навмання вибраний абонентський номер, а саме НОМЕР_3, що належав та яким користувалась ОСОБА_8, жителька смт Летичів Хмельницького району Хмельницької області, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 . Під час розмови, достовірно знаючи, що поширювана ним інформація є неправдивою, розуміючи, що таке повідомлення породить паніку та страх серед населення, порушить громадську безпеку, повідомив останній завідомо неправдиву інформацію про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками, через мінування будинку, в якому вона проживає. Даний вчинок створив обстановку загального страху і невпевненості в жителів, породив паніку, а тим самим порушив безпеку суспільства, а також призвів до безпідставного відволікання сил і засобів спеціальних служб для перевірки зазначеного повідомлення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій, а також закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Вважає, що указані вище вироки є незаконним та необґрунтованим, ухваленими з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Зазначає, що вироки ухвалено на підставі доказів, які є неналежними та недопустимими. Вважає протокол затримання ОСОБА_7 від 08 квітня 2022 року недопустимим доказом, оскільки при його фактичному затриманні та складанні протоколу затримання (час складення якого не збігається з часом фактичного затримання засудженого та часом зафіксованим на відеозаписі до вказаного протоколу) в Рахівському РВП ГУНП в Закарпатській області на ОСОБА_7 здійснено психологічний тиск працівниками поліції та не забезпечено участь захисника, чим було порушено його право на захист.
Також звертає увагу на те, що вилучений під час затримання телефон марки "Nokia TA-1203" (ІМЕІ: НОМЕР_1 ) із сім картою мобільного оператора "Київстар" № НОМЕР_2 є недопустимим доказом відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України оскільки його вилучено без присутності захисника. Зауважує, що під час судового засідання в суді першої інстанції судом не було оглянуто вказаний вище телефон та не перевірено записи вихідних дзвінків з нього. Вважає, що судом не було доведено здійснення повідомлення про підготовку вибуху через мінування будинку в якому проживала ОСОБА_8 саме ОСОБА_7 .
Стверджує, що протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 07 травня 2022 року є недопустимим доказом, оскільки НСРДпроведено оперативними працівниками без письмового доручення слідчого або прокурора, а саме доручення, як сформований документ, відсутнє в матеріалах кримінального провадження.
На думку сторони захисту, при призначенні покарання апеляційним судом не повністю враховано всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. Зауважує, що згідно судової практики за вчинення правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 259 КК України, особам, які його вчинили, призначається покарання, не пов`язане із реальним відбуванням покарання у виді позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її повністю задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.