ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 459/344/16-к
провадження № 51-3733 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12015140150002201, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Червонограда Львівської області, раніше судимого, останній раз вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 вересня 2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02 квітня 2015 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду Львівської області від 28 вересня 2021 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 27 листопада 2020 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Львівський апеляційний суд, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок від 15 вересня 2022 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185
КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 вересня 2021 року у виді позбавлення волі строком 4 роки, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02 квітня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 11 листопада 2015 року, близько 16 год, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2, виявивши ОСОБА_8, який розмовляв по мобільному телефону, та діючи повторно, таємно, підійшов до останнього з-за спини, відволікав увагу та викрав із правої кишені куртки потерпілого мобільний телефон марки "Fly DS113" IMEІ № 1 - НОМЕР_1,
ІМЕІ № 2 - НОМЕР_2 вартістю 319 грн, із встановленими в мобільний телефон сім-картами мобільного оператора "МТС" НОМЕР_3 та "Київстар" НОМЕР_4 вартістю по 30 грн кожна, після чого з місця події втік. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 379 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вважає, що вирок апеляційного суду належним чином не мотивовано, безпідставно не зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 31 травня 2021 року до вступу вироку в законну силу, а саме по 15 вересня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"), з урахуванням ухвали Червоноградського міського суду Львівської області від 31 травня 2021 року, якою ОСОБА_7 тимчасово залишено у ДУ "Львівська установа виконання
покарань (№ 19)" до вирішення кримінального провадження по суті вказаним судом.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу, просив змінити вирок апеляційного суду та зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 31 травня 2021 року по 15 вересня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_7 та захисник вважали, що касаційна скарга підлягає задоволенню в частині зарахування засудженому попереднього ув`язнення з
31 травня 2021 року по 15 вересня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк покарання.
Потерпілий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення,правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та призначене покарання, у касаційній скарзі не заперечуються.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обʼєктивно зʼясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання, які узгоджуються з доводами його апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними з огляду на таке.
Частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.