ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 760/14130/19
провадження № 51-3771км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12019100090003585 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Доброво Київської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1, проживаючого у АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останній раз - 25 березня 2019 року вироком Київського апеляційного суду за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, 07 вересня 2020 року звільнений умовно - достроково з невідбутим терміном покарання 1 рік 2 місяці,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Вступ
ОСОБА_7 будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став і повторно вчинив нове кримінальне правопорушення, зокрема у сфері обігу психотропних речовин, шляхом незаконного придбання за допомогою мережі "Інтернет" психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін та в подальшому, будучи в м. Києві, виявив у кущах пакет із зазначеною речовиною, який залишив при собі, тим самим незаконно придбав і зберігав дану речовину для власного вживання без мети збуту.
10 квітня 2019 року приблизно о 18:30 засуджений, перебуваючи на території
м. Києва, був зупинений працівниками поліції та добровільно видав наявний у нього пакетз відповідною речовиною, яка містила психотропну речовину - амфетамін масою 1,002 г, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від
08 грудня 2017 року до покарання за даним вироком та визначив
ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на
2 роки 1 місяць.
Апеляційний суд, після перегляду вироку районного суду, змінив оскаржуваний вирок та виключив з нього призначення засудженому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Не погоджуючись з таким рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу в якій просить змінити судові рішення щодо засудженого у зв`язку з суворістю призначеного йому покарання та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням за вчинене ним кримінальне правопорушення.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо справедливості призначеного засудженому покарання, яке останній має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від
08 грудня 2017 року до покарання за даним вироком та визначено
ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на
2 роки 1 місяць.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став і повторно вчинив нове кримінальне правопорушення, зокрема у сфері обігу психотропних речовин за наступних обставин.
Так, засуджений у невстановлений слідством час за допомогою мережі "Інтернет" незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та в подальшому, будучи в м. Києві на вул. Ушинського, 4, виявив у кущах пакет із зазначеною речовиною, який залишив при собі, тим самим незаконно придбав і зберігав дану речовину для власного вживання без мети збуту.
Надалі 10 квітня 2019 року приблизно о 18:30 засуджений, перебуваючи на території м. Києва, неподалік вул. Ушинського, 4, був зупинений працівниками поліції. В ході огляду місця події добровільно видав наявний у нього пакет з відповідною речовиною, яка містила психотропну речовину - амфетамін масою 1,002 г, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 вересня 2022 року вирок районного суду змінено та постановлено виключити з нього призначення засудженому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком
Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року до покарання за даним вироком та визначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить змінити оскаржувані судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через суворість і пом`якшити призначене засудженому покарання, яке він має відбувати реально шляхом застосування вказаної норми закону.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій засудженого, захисник стверджує, що суд першої інстанції, а надалі і апеляційний суд, порушили загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначили засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, обставину, яка пом`якшує йому покарання, що в сукупності давало судам підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу
захисника не подавалися.
У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.