ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 460/3991/20
адміністративне провадження № К/990/16683/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №460/3991/20
за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Київської області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказу і рішення, визнання недійсним запису, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року (прийняте у складі судді - Каракашьяна С.К.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Епель О.В., суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Київської області, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, в якому просила:
1.1. визнати протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час ухвалення рішення №289 від 10.04.2020 року;
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №289 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області від 17.04.2020 року №136к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закон України "Про прокуратуру" з 22 квітня 2020 року;
1.4. поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури та на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області або на рівнозначній посаді із 22 квітня 2020 року;
1.5. визнати недійсним запис №19 про звільнення з посади яку обіймала та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі наказу прокурора Київської області від 17.04.2020 року №136к, зроблений у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ;
1.6. стягнути з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.04.2020 року по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що у спірному наказі про її звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Наголошує на некоректній роботі обладнання та системи під час проходження тестування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області.
3.1. На виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.2. 10 квітня 2020 року Кадровою комісією №1 прийняте рішення №289 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно якого прокурор відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
3.3. Згідно вказаного рішення від 10.04.2020 року №289, враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.
3.4. Наказом Прокуратури Київської області від 17 квітня 2020 року №136к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №1.
3.5. Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, і як наслідок, наказ про своє звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулася з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року, в задоволенні позову відмовлено.
4.1. Відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що позивачка за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому вона правомірно не була допущена до етапу проходження співбесіди і визнана такою, що не пройшла успішно тестування.
4.2. При цьому, суди звернули увагу на те, що результати складання позивачкою іспиту зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій вона власноручно поставила підпис без жодних зауважень у примітках до цієї відомості щодо процедури чи несправності техніки та/або порядку складання іспиту.
4.3. Також, Комісією було розглянуто заяву позивачки про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через технічні збої та встановлено, що тестування нею було завершено і під час його проведення будь-які акти, зокрема про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.
4.4. Доводи позивачки про протиправність дій щодо проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, але відповідні норми Закону № 113-IX та Порядку № 221 станом на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави їх не застосовувати відсутні.
IV. Касаційне оскарження
5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
5.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування:
- пунктів 9, 14 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту З розділу І Порядку № 221 щодо прозорості процедури атестації кадровою комісією, що передбачає обов`язок надання прокурору матеріалів пройденого ним тестування і наявності таких документів у кадрової комісії, можливість оскарження результатів такого тестування;
- пункту 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, статті 88 Закону України "Про прокуратуру" щодо проведення атестації прокурорів кадровими комісіями, у той час коли іспит на загальні здібності та навички проводився ТОВ "Сайметрікс-Україна", з якою відсутні будь-які договірні відносини із кадровими комісіями чи Офісом Генерального прокурора;
- статті З Закону України "Про прокуратуру", пункту 1 частини 1 статті 9 Закону України "Про прокуратуру" у подібних правовідносинах (справах) щодо повноважень Генерального прокурора на представлення прокуратури у зносинах з міжнародними організаціями в частині підписання Рябошапкою Г.Р. (як Генеральним прокурором) Меморандуму про взаєморозуміння від 20 лютого 2019 року, у той час, коли лише зі спливом 6 місяців його призначено Генеральним прокурором;
- статей 22, 58 Конституції України (з урахуванням рішень Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп, від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99, від 05 травня 2001 року № З-рп/2001, від 13 березня 2012 року № 6-рп/2012, від 12 липня 2019 року № 5-р(І)/2019) щодо дії закону у часі, а саме щодо умов атестації, які поширювалися на ОСОБА_1 з моменту подання заяви, визначеної у пункті 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки така заява не передбачала згоди на "поворот до гіршого" під час атестації, а навпаки атестація позивача чітко регулювалася пункті 1 розділу II Порядку № 221, пунктах 1, 2 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації № 221 (в редакції від 03 жовтня 2019 року), та на той час не існувало наказу Генерального прокурора від 04 лютого 2020 року № 65 і рішення кадрової комісії № 1 від 20 лютого 2020 року про проведення двох іспитів для позивача в один день.
5.2. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про неправильне застосування норм матеріального права, а саме застосування пунктів 2, 8, 12 Порядку роботи кадрових комісій № 233 під час здійснення кадровою комісією повноважень стосовно розгляду заяв позивача про перегляд сформованих системою питань та відповідей за результатами складання іспиту, внаслідок чого суд дійшов висновку про те, що комісією перевірено заяви позивача. Проте, як вказано скаржником, суд апеляційної інстанції не врахував висновку Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 про те, що у протоколі мають бути чітко зазначені конкретні заходи, здійснені комісією, щодо перевірки аргументів позивача про перегляд тестових питань, а формальне посилання на інші обставини, які не стосуються аргументів заяви атестуючого прокурора, не може вважатися належними перевірочними діями комісії, що й впливає на законність прийняття негативного рішення стосовно позивача.
5.3. Також скаржник посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України вказує на необхідність відступлення від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 та застосованого в оскаржуваній постанові від 31 травня 2022 року, щодо застосування пункту 2 розділу V Порядку № 221 в частині висловлення зауважень прокурорів на процедуру атестації саме у відомості про результати тестування у графі "Примітка", а не в окремому документі - заяві чи скарзі. Зокрема, як вказано позивачем, процедура атестації прокурорів регламентується Законом № 113-ІХ, Порядком № 221, Порядком № 233. Інших нормативно правових актів не існує.
5.4. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.
6. У відзиві на касаційну скаргу, відповідачі посилаються на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
7. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
8. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
10. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
11. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
12. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
13. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
14. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
15. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
16. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
17. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
18. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
19. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
20. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
21. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
22. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
23. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
24. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
25. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурор.
VI. Позиція Верховного Суду
26. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
28. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
29. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
30. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
33. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.