ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа №260/1934/20
адміністративне провадження № К/990/12149/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №260/1934/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року (прийняте у складі головуючої судді - Калинич Я.М.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Іщук Л. П., суддів: Обрізка І. М., Сеника Р. П.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У травні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Закарпатської обласної прокуратури, в якому просила:
1.1. визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_2 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №250 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 року №170к про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи та органів прокуратури Закарпатської області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.3. поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 30.04.2020 року;
1.4. стягнути з Прокуратури Закарпатської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 року по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог вказує на протиправність рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, наслідком якого було прийняття наказу про звільнення позивача з займаної посади, оскільки, на думку позивача під час проведення тестування відбувались постійні технічні збої в роботі програмного забезпечення. Позивачка вважає, що неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є підставою для застосування п.п.2 п.19 Розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", оскільки тестування на загальні здібності та навички не є предметом атестації. Рішення кадрової комісії не містить мотивів, за яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_2 безперервно працювала в органах прокуратури Закарпатської області з 1997 року, зокрема, з 31.08.2015 року на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури області.
3.1. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.
3.2. На виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем 11 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.3. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" створено першу кадрову комісію у складі 6 осіб.
3.4. 20 лютого 2020 року Першою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до списку для складання іспиту на 04.03.2020 року.
3.5. ОСОБА_2 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 71 бал.
3.6. 10 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення № 250 "Про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
3.7. Згідно цього рішення ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію оскільки за результатами складання іспиту набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та не допускається до етапу проходження співбесіди.
3.8. Наказом Прокуратури Закарпатської області від 28.04.2020 року № 170к "Про звільнення" ОСОБА_2 звільнено з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року.
3.9. Позивач, вважаючи рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 250 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації та наказ Прокуратури Закарпатської області №170к від 28.04.2020 року про звільнення протиправними, звернулася з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року позов задоволено частково.
4.1. Визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_2 з питань проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки.
4.2. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року № 250 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
4.3. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Закарпатської області від 28.04.2020 року № 170к про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи та органів прокуратури Закарпатської області, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру".
4.4. Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи днем 04.05.2020 року.
4.5. Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 30.04.2020 року по 09.07.2020 року, із утриманням із цієї суми обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 70635,60 грн.
4.6. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи з 04.05.2020 року та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 21190,66 грн з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. У задоволенні позову у частині інших позовних вимог відмовлено.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення щодо повторного проходження другого етапу тестування не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві. Обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення не були досліджені та перевірені в повному обсязі. Таким чином оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивачки критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення.
5.1. З урахуванням того, що підставою для видачі наказу прокурора Закарпатcької області №170к від 28.04.2020 року "Про звільнення" стало рішення кадрової комісії, то вимога про скасування вказаного наказу підлягає задоволенню.
6. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалено в цій частині нове судове рішення.
6.1. Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури в користь ОСОБА_2 422243 (чотириста двадцять дві тисячі двісті сорок три) грн 92 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
IV. Касаційне оскарження
7. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
7.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає, що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій застосовано підпункти 9, 13 пункту 16, пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та підпункт 2 пункту 6 розділу І Порядку № 221 без урахування висновків Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права викладених у постановах від 29 вересня 2021 року по справі №440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року по справі №520/5064/20, від 06 жовтня 2021 року по справі №480/5544/20, від 20 жовтня 2021 року по справі №420/4196/20, від 20 жовтня 2021 року по справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року по справі №280/3705/20, від 20 жовтня 2021 року по справі №520/5000/20, від 17 листопада 2021 року по справах № 140/8233/20 та № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року по справі №160/6148/20, від 29 листопада 2021 року по справах № 200/4759/20-а та 200/4759/20-а, від 08 грудня 2021 року по справі №420/4572/20, від 15 грудня 2021 року по справі № 420/4663/20.
7.2. Також скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував пункт 2 розділу V Порядку № 221 (затвердженого відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ) без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.
7.3. Судом апеляційної інстанції при винесені рішення у цій справі не враховано правову позицію Верховного Суду стосовно пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 6 розділу V Порядку № 221, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 у справах № № 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року № 440/2682/20.
7.4. У зв`язку із наведеним скаржник просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
7.5. В подальшому, Закарпатською обласною прокуратурою подано заяву про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року у справі №260/1934/20.
7.6. Ухвалою Верховного Суду від 13 вересня 2022 року вказану заяву Закарпатської обласної прокуратури прийнято до касаційного розгляду.
8. Позивач відзиву на касаційні скарги не надав.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
9. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
10. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
11. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
13. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
14. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
15. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
16. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
17. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
18. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
19. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
20. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
21. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
22. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
23. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
24. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
25. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
26. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
27. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
VI. Позиція Верховного Суду
28. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
29. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
30. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
31. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
32. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
36. Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
37. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.