ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа №120/15448/21-а
адміністративне провадження № К/990/24126/22, К/990/24151/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Білак М.В.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №120/15448/21-а
за позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року (прийняте у складі головуючої судді - Яремчука К.О.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Сапальової Т.В., суддів: Ватаманюка Р.В. Капустинського М.М.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №243 про неуспішне проходження позивачем атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1364К про звільнення позивача з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;
1.3. поновити позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яку обіймала до звільнення;
1.4. стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення;
1.5. визнати недійсним запис №15 від 22 жовтня 2021 року про звільнення позивача з посади, що вчинений у трудовій книжці.
2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржувані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ керівника Вінницької обласної прокуратури про її звільнення є незаконними та підлягають скасуванню. Позивач наголошує, що успішно пройшла перший етап атестації. За результатами другого етапу тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачкою не було набрано необхідної кількості балів для допуску її до наступного етапу атестації в зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування. Тому 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулась із письмовою заявою до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості повторно пройти тестування у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки. Подібну за змістом заяву позивачка подала і 18 листопада 2020 року. Перша кадрова комісія, розглянувши заяву позивачки, листом від 20 листопада 2020 року повідомила про задоволення такої та зазначила, що про дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки її буде повідомлено додатково. На думку позивача, рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №243 є протиправним з огляду на невідповідність такого прийнятому протокольному рішенню першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області з 15 грудня 2015 року.
3.1. У зв`язку із прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.2. Позивачка успішно пройшла перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), та була допущена до наступного етапу тестування.
3.3. За результатами проходження 04 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 90 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 для успішного складання цього іспиту.
3.4. Позивачка у той же день, а також 18 листопада 2020 року звернулася до першої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявами щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.
3.5. Протоколом №10 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04 листопада 2020 року затверджено перелік осіб (додаток 2), які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, серед яких під номером 98 додатку 2 до протоколу вказано ОСОБА_1 .
3.6. Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 20 листопада 2020 року (протокол №12) розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо надання можливості скласти іспит в інший день та вирішено за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивачки, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, визнано доводи, що наведені, зокрема, у заяві ОСОБА_1 такими, що знайшли своє підтвердження в ході засідання комісії. Також визнано, що наведені ОСОБА_1 обставини є поважними, що істотно вплинули на перебіг і її результат тестування. Крім того, вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити їм, зокрема і для позивачки, нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
3.7. Першою кадровою комісією 20 листопада 2020 року на електронну адресу позивачки направлено повідомлення про результат розгляду її заяви та зазначено, що комісією вирішено призначити їй нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Така дата та місце буде розміщена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
3.8. В подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
3.9. Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
3.10. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій разом із листом від 05 серпня 2021 року №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
3.11. На засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії 09 серпня 2021 року (протокол №1) розглядалося питання щодо організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду якого вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Такі матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.
3.12. 19 серпня 2021 року на засідання п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №3) розглядалося питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивачку до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.
3.13. Згідно зі змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1, яка під час складання іспиту 04 листопада 2020 року набрала менше 93 балів.
3.14. П`ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року прийнято рішення №243 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
3.15. На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №243 від 13 вересня 2021 року керівником Вінницької обласної прокуратури 20 жовтня 2021 року видано наказ №1364к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.
3.16. Позивач, вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №243 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації та наказ керівника Вінницької обласної прокуратури №1364к від 20.10.2021 року про звільнення протиправними, звернулася з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2022 року позовні вимоги задоволено частково.
4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №243 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1364к про звільнення ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.
4.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області з 23 жовтня 2021 року.
4.4. Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 05 квітня 2022 року включно у розмірі 43366 (сорок три тисячі триста шістдесят шість) гривень 01 копійки без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що Першою кадровою комісією на засіданні, що відбувалося 20 листопада 2020 року, розглянуто заяву ОСОБА_1 та прийнято рішення у формі протоколу №12, яким визнано викладені у заяві обставини поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання нею іспиту, вирішено внести позивачку до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що повідомити додатково, та виключити зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
5.1. При цьому, п`ятнадцятою кадровою комісією 19 серпня 2021 року прийнято рішення, яке не узгоджується із раніше прийнятим рішенням першою кадровою комісією від 20 листопада 2020 року; більше того, таке рішення суперечить раніше прийнятому рішенню. Разом з цим, п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 19 серпня 2021 року надавалась оцінка тим самим обставинам, що вже були предметом дослідження першою кадровою комісією на засіданні 20 листопада 2020 року.
5.2. З огляду на викладене суд дійшов висновку, що за умови дії чинного рішення першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначення позивачці конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13 вересня 2021 року №243 діяла без урахування всіх обставин, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Вінницька обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги.
6.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржники зазначають про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах:
- пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 у взаємозв`язку з пункту 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
- пункту 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування п. 7 розділу І Порядку № 221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
6.2. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
7. У відзивах на касаційні скарги, позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
12. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
13. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
15. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
16. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
17. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
18. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
19. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
20. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
21. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
22. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
23. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
24. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
25. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
25.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
25.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.