ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа №420/7184/21
адміністративне провадження № К/990/8812/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 року, прийняте у складі судді Завальнюка І.В. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2022 року, ухвалену у складі колегії суддів Танасогло Т.М. (головуючий суддя), Димерлія О.О., Єщенка О.В.,
ВСТАНОВИВ:
І.Суть спору
1. ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора, у якому просив:
2. визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 ;
3. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України та всіх видів забезпечення;
4. поновити ОСОБА_1 на посаді у Білоцерківській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), аналогічній посаді прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України;
5. зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.
6. Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, полковника юстиції Шошури А. від 29 березня 2021 року №123о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення. Позивач вказує, що підставою видачі вказаного наказу стали: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22 лютого 2021 року № 56, рапорт позивача, рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року №10. Так, наказом Міністра оборони України №56 від 22 лютого 2021 року ОСОБА_1 було звільнено у запас відповідно до пп. "б" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я). Цей наказ Міністра оборони України був виданий на підставі рапорту позивача про його звільнення з військової служби, але не зі служби в органах прокуратури. А тому фактично підставою для видачі наказу №123о/с від 29 березня 2021 року є лише наказ Міністра оборони України №56 від 22 лютого 2021 року.
7. Також позивач наполягав, що його не було повідомлено про зміну кадрової комісії, яка забезпечує його атестацію, дату, час та місце проведення Тринадцятою кадровою комісією засідання від 09 березня 2021 року, на якому було прийнято спірне рішення. Оскаржуване рішення кадрової комісії також не містить будь-яких посилань на те, що на відповідному засіданні взагалі розглядалась заява ОСОБА_1 від 23 лютого 2021 року про надання йому можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на поважні причини - незадовільний стан здоров`я, пов`язаний зі слабкістю зору. Будь-яких рішень за наслідками розгляду відповідної заяви позивача теоретично Тринадцятою кадровою комісією не приймалось, оскільки про їх існування ОСОБА_1 не повідомляли. На думку позивача, спірне рішення №10 від 09 березня 2021 року прийнято кадровою комісією без належної аргументації та мотивації, ймовірно й без достатніх для цього підстав (відсутності необхідної компетенції). Вказане рішення прийнято формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал замість 93 балів.
8. Крім цього, позивач зазначив, що наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України від 29 березня 2021 року № 123 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади вказівки на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" не містить. Позивач зазначає, що ліквідація чи реорганізації Військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України не відбулось, натомість відбулось лише зміна найменування цієї юридичної особи шляхом зміни послідовності слів у відповідному словосполученні, а тому фактичні підстави для його звільнення відсутні.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону в частині другої підстави звільнення відповідно до прийнятого Тринадцятою кадровою комісією рішення № 10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
10. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Тринадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 23 лютого 2021 року та повторного від 03 березня 2021 року із постановою ВЛК, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були. Наявність/відсутність таких обставин, як зазначив суд першої інстанції, не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України, а тому рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 09 березня 2021 року суди вважали таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
11. Враховуючи викладене, суд першої інстанції виключив з оскаржуваного наказу №123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 другу підставу звільнення - а саме посилання на рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
12. Водночас наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №123 о/с від 29 березня 2021р. в частині звільнення ОСОБА_1 за пп. "б" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я), виданий на підставі рапорту ОСОБА_1, суд першої інстанції вважав правильним.
ІІІ. Касаційне оскарження
13. Не погодившись з судовими рішеннями першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
14. В касаційній скарзі зазначено, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
15. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
16. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає, що при винесені постанови судом апеляційної інстанції не було враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №520/5064/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №480/5544/20, від 20 жовтня 2022 року у справі №420/4196/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/3705/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №520/5000/20, від 17 листопада 2021 року у справі №140/8233/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 у справі №160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20-а, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20, від 15 грудня 2021 року у справі №420/4663/20 щодо застосування положень підпунктів 7, 16, 17, підпункту 2 пункту 8 розділу І, підпунктів 4 - 6 розділу ІІІ, пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221). Крім того, з погляду скаржника, суд апеляційної інстанції неправильно застосував пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX у вимірі спірних правовідносин.
17. Відзиви на касаційні скарги до суду не надійшли.
18. Від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону надійшло пояснення на касаційну скаргу. За змістом якого відповідач висловив свої доводи, якими підтримав висловлені у скарзі обґрунтування щодо помилковості висновків судів попередніх інстанцій по суті вирішення спору, та просив скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволення позову, в іншій частині залишити без змін, а скаргу - задовольнити.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
19. ОСОБА_1, майор юстиції, проходив військову службу в органах прокуратури з 15 липня 2015 року послідовно обіймаючи посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, слідчого військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України.
20. Позивача вперше було включено до графіку складання першого етапу іспиту з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, готовності здійснювати повноваження прокурора на 21 жовтня 2020 року.
21. За станом здоров`я ОСОБА_1 не зміг прийняти участь у відповідному оцінюванні, у зв`язку з чим іспит йому було перенесено на 10 листопада 2020 року.
22. З метою оцінки професійної компетентності позивачем 10 листопада 2020 року було пройдено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, готовності здійснювати повноваження прокурора. Організацію іспиту здійснювала четверта кадрова комісія. За результатами іспиту позивач набрав 91 бал.
23. Позивача було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 23 лютого 2021 року. Відповідний графік затверджений рішенням Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрової комісії.
24. 23 лютого 2021 року позивач подав заяву про можливість призначення йому перескладання іспиту через незадовільний стан здоров`я.
25. На засіданні Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 23 лютого 2021 року сформовано списки осіб, які цього дня неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (друге питання денного протоколу від 23 лютого 2021 року №4).
26. За наслідками розгляду заяви позивача про проведення повторного оцінювання кадровою комісією було прийнято рішення, яким одноголосно відмовлено позивачу щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (четверте питання порядку денного, протокол 23 лютого 2021 року №4), оскільки іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауважень чи скарг від відповідача до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходило; повідомлення під час тестування про технічні несправності програмного забезпечення, збої комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили; заявник перед початок тестування до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався та заяв з приводу поганого самопочуття не подавав.
27. 03 березня 2021 року позивачем повторно скеровано заяву щодо проходження другого етапу атестації прокурорів, до якої додано постанову ВЛК, яка датована 30 грудня 2020.
28. На засіданні Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур 09 березня 2021 року розглянуто повторну заяву позивача та за результатами відмовлено з тих саме підстав (протокол від 09 березня 2021 року №5), і ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (четверте питання денного).
29. 09 березня 2021 року Офісом Генерального прокурора було надано позивачу відповідь про перенаправлення його звернення до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) для розгляду та прийняття рішення по суті порушених у ньому питань.
30. 09 березня 2021 року відповідною кадровою комісією було прийнято рішення №10 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 - прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
31. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, полковника юстиції Шошури А. від 29 березня 2021 року №123о/с ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення. Підставою видачі наказу стали: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22 лютого 2021 року №56 про звільнення ОСОБА_1 у запас відповідно до пп. "б" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я), рапорт позивача, рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року №10.
32. Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення з посади протиправними, звернувся до суду з цим позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
33. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
35. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
36. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
37. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38. Відповідно до частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі також - Закон №1697-VII) прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;
39. 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;
40. 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;
41. 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
42. 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
43. 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
44. 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
45. 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;
46. Крім підстав, передбачених пунктами 1-9 цієї частини, заступник Генерального прокурора звільняється з посади у разі порушення вимог Закону України "Про запобігання загрозам національній безпеці, пов`язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)" у частині подання, дотримання строків подання декларації про контакти.
47. Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
48. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
49. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.
50. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
51. Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
52. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
53. Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
54. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
55. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).