ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2023 року
м. Київ
справа №640/18765/21
адміністративне провадження № К/990/9227/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г., Єресько Л.О.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/18765/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року (суддя - Катющенко В.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року (головуючий суддя - Оксененко О.М., судді: Лічевецький І.О., Мельничук В.П.)
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (відповідач) у якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача, пов`язану з ненаданням позивачу посади прокурора в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення;
- поновити (призначити) його на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора - органі прокуратури України, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України (прокурор відділу), яку він займав до звільнення, з 05 липня 2021 року;
- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 липня 2021 року по дату винесення судового рішення.
2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що положення частини третьої статті 37 Закону України від 7 червня 2018 року № 2449-VIII "Про дипломатичну службу" гарантують йому, як іншому з подружжя працівника дипломатичної служби, надання посади в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначної тій, яку він займав до звільнення. Позивач вважає, що забезпеченням указаної гарантії (поновлення на попередній роботі) є частина третя статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру", яка у редакції з 25 вересня 2019 року передбачає, що підстави та порядок призначення на посаду прокурора можуть визначатися не лише тільки цим Законом, а й іншими законами України, зокрема, Законом України "Про дипломатичну службу". У зв`язку з цим, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року позов задоволено.
4. Визнано протиправною бездіяльність відповідача та поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора - органі прокуратури, де він працював до виїзду за кордон, на посаді - рівнозначній посаді прокурора відділу, яку він займав до звільнення. Зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 липня по 25 жовтня 2021 року. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
5. За висновком суду першої інстанції на позивача, як іншого з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, розповсюджуються гарантії, визначені частиною третьою статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу". Відтак належним способом захисту порушеного права останнього визначив поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 займав до звільнення з Генеральної прокуратури України.
6. З огляду на те, що у матеріалах справи відсутня довідка про заробітну плату прокурора (рівнозначна тій посаді, на яку поновлено) суд першої інстанції зазначив, що належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 липня (звернення позивача з заявою про призначення на посаду) по 25 жовтня 2021 року (постановлення рішення у справі).
7. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 27 січня 2022 року рішення суду першої інстанції змінив у частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши суму - 153 528,18 грн. У інших частинах рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року залишив без змін.
8. Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору в цілому погодився з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 для забезпечення визначених Законом України "Про дипломатичну службу" гарантій. Зокрема зазначив, що здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду та вказує на допущення відповідачем протиправної бездіяльності у зв`язку з непризначенням позивача на посаду (рівнозначну тій, яку він займав до звільнення) в новостворений орган прокуратури
9. Разом з тим, на підставі наданої відповідачем довідки щодо розміру посадового окладу прокурора відділу в Офісі Генерального прокурора (41 600,00 грн) суд апеляційної інстанції вирахував суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та звернув увагу на те, що відповідно до усталеної практики Верховного Суду (справи №822/1832/16, №820/5932/16, №820/1446/17) суди повинні навести у рішенні розрахунки розміру такого заробітку, за правилами закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
10. Не погодившись із таким рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, у якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
11. Як на підставу оскарження рішення суду першої та апеляційної інстанцій відповідач послався на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України).
12. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 викладеної вище статті скаржник зазначає, що суди при ухваленні рішень у даній справі не врахували висновки Верховного Суду викладені у постановах:
від 30 серпня 2021 року у справі № 640/8497/20 (висновок стосується переведення до Офісу Генерального прокурора лише у разу успішного проходження атестації);
від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20 (позиція Верховного Суду стосується поновлення особи на попередній роботі);
від 13 травня 2020 року у справі № 640/3835/18 (висновок стосується змісту рівнозначної посади);
від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/17798/14 (висновок стосується пріоритетності норм спеціального законодавства);
від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14 (щодо проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу).
13. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України Офіс Генерального прокурора зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування частини третьої статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу" відносно прокурорів, які звільнилися з органу прокуратури та поновлені на посаді в новоутвореному органі прокуратури без урахування пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон № 113-IX) (стосовно того, що прокурори та слідчі можуть бути переведені в Офіс Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації).
14. Касаційна скарга, як указує скаржник, стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, має виняткове значення для Офісу Генерального прокурора та інших органів прокуратури.
15. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Соколова В.М., суддів Загороднюка А.Г., Єресько Л.О. ухвалою від 18 квітня 2022 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
16. Від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, у якому він просить залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін. Зазначає, що суди попередніх інстанцій правильно встановили усі обставини справи та ухвалили судові рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
17. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. від 21 лютого 2023 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного провадження без виклику сторін.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини
18. З 2008 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, а з 21 червня 2019 року - на посаді прокурора відділу.
19. 25 червня 2019 року позивач подав до Генерального прокурора України заяву, у якій керуючись вимогами статті 38 КЗпП України, частиною третьою статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу", пункту 7 частини першої статті 51 та статті 58 Закону України "Про прокуратуру", та у зв`язку з виїздом за кордон за місцем довготермінового відрядження дружини (працівника дипломатичної служби), просив звільнити його з займаної посади за власним бажанням з 04 липня 2019 року.
20. Наказом Генерального прокурора України від 02 липня 2019 року № 537ц, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункт 7 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") з 04 липня 2019 року.
21. Відповідно до довідки Посольства України в Королівстві Нідерланди від 05 травня 2021 року № 61219/19-500-89/6 ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, чоловік працівника дипломатичної служби - радника Посольства України в Королівстві Нідерланди (прокурора зі зв`язку для Європейської організації з питань юстиції) ОСОБА_1, з 08 липня 2019 року перебуває на тимчасовому консульському обліку у Посольстві України в Королівстві Нідерланди.
22. 05 травня 2021 року від ОСОБА_1 надійшла заява про зняття його з тимчасового консульського обліку з 04 липня 2021 року у зв`язку з закінченням його перебування (відрядження) за кордоном на підставі статті 37 Закону про дипломатичну службу та повернення до України.
23. 05 травня 2021 року позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора з заявою про призначення його з 05 липня 2021 року на будь-яку вакантну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора (Генеральній прокуратурі України), рівнозначну тій, яку він займав до звільнення з цього державного органу на підставі частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" та частини третьої статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу". Також у вказаній заяві позивач зазначив про підтвердження наміру пройти атестацію у разі необхідності.
24. Листом від 04 червня 2021 року № 07-1045-21 відповідач повідомив позивача про відсутність підстав для задоволення заяви про призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. Зазначив, що визначені законодавством про дипломатичну службу гарантії не можуть бути застосовані до прокурорів.
25. ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх порушених прав оскільки вважає, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність внаслідок ненадання йому на підставі Закону України "Про дипломатичну службу" посади прокурора в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначну тій, яку він займав до звільнення.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
28. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
29. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
30. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу бездіяльності відповідача, яка полягає в ненадані позивачу на підставі Закону України "Про дипломатичну службу" (як одному з подружжя працівника дипломатичної служби) посади прокурора в державному органі, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначну тій, яку він займав до звільнення.