ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 640/7924/20
адміністративне провадження № К/990/21298/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Уханенка С. А.,
суддів - Данилевич Н.А., Радишевської О.Р.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Державного концерну "Укроборонпром" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Державного концерну "Укроборонпром" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2022 року (головуючий суддя - Кузьменко А.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року (головуючий суддя- Кучма А.Ю., судді - Аліменко В.О., Мельничук В.П.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У квітні 2020 року Державний концерн "Укроборонпром" (далі - ДК "Укроборонпром") звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 березня 2020 року №UA-2019-12-19-001831-а.
2. Позов обґрунтовано тим, що у березні 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок Державної аудиторської служби України за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-12-19-001831-а, яким установлено порушення позивачем вимог частини сьомої статті 2 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII). Підставою такого рішення стало те, що ДК "Укроборонпром" є замовником у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, однак провело закупівлю поза межами процедури, установленої цим Законом. Посилаючись на те, що відповідачем неправильно визначено правовий статус концерну, який є державним господарським об`єднанням, а отже діє як представник підприємств-учасників та за їхнім дорученням, просив суд задовольнити позов.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
3. ДК "Укроборонпром" є державним господарським об`єднанням, утвореним відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2010 року №1221 "Про утворення Державного концерну "Укроборонопром" (далі - постанова КМУ №1221), метою створення якого є забезпечення ефективного функціонування та управління суб`єктами господарювання державного сектору економіки, які проводять господарську діяльність у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової і спеціальної техніки та боєприпасів і беруть участь у військово-технічному співробітництві з іноземними державами. Діяльність Концерну визначена Конституцією України, іншими нормативно-правовими актами та Статутом.
4. У грудні 2019 року на веб-порталі було опубліковано інформацію щодо предмета закупівлі UA-2019-12-19-001831-а (ДК 021:2015:09310000-5-електрична енергія) (замовник - ДК "Укроборонпром").
5. За наказом ДК "Укроборонпром" від 31 січня 2020 року №27 "Про централізований відбір постачальників деяких категорій товарів, робіт, послуг для підприємств ДК "Укроборонпром" позивачем оголошено та проведено централізований конкурс в електронній системі закупівель "Prozorro" з метою здійснення відбору постачальників електричної енергії згідно з додатком 1 до цього наказу №27.
6. Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 02 березня 2020 року №53 "Про початок моніторингу процедур закупівель" уповноваженим органом розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2019-12-19-001831-а відповідно до частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII. Підставою здійснення моніторингу стали: відомості автоматичних індикаторів ризиків; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
7. За результатами проведеного моніторингу 19 березня 2020 року Державною аудиторською службою України складено висновок №182 про те, що позивачем, без застосування однієї з визначених статтею 12 Закону № 922-VIII процедур, оголошено закупівлю, вартість якої перевищує межі, установлені абзацом 3 частини першої статті 2 цього Закону, чим порушено вимоги частини сьомої статті 2 Закону №922-VIII. Цим же висновком ДК "Укроборонпром" зобов`язано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом здійснення закупівлі у відповідності до вимог Закону № 922-VIII та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
8. Не погоджуючись з таким висновком, ДК "Укроборонпром" звернувся до суду за захистом порушеного права.
9. Предметом спору у цій справі є правомірність висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року, в позові відмовлено.
11. Вирішуючи спір та відмовляючи в позові, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач є державним підприємством, функції управління та контролю за діяльністю здійснює Кабінет Міністрів України, його майно є державною власністю, яким він користується та розпоряджається в інтересах державних підприємств, включених до його складу. Тому, під час здійснення закупівель ДК "Укроборонпром" є замовником у розумінні Закону №922-VIII. Так, за приписами пункту 1 частини четвертої статті 2 Закону №922-VIII дія цього Закону додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, що безпосередньо виробляються, виконуються, надаються виключно для забезпечення діяльності в окремих сферах господарювання їх афілійованими підприємствами. Наведене означає, що для забезпечення своєї діяльності замовники, які провадять її в окремих сферах господарювання, можуть проводити закупівлю товарів, робіт і послуг лише у власних афілійованих підприємств, що безпосередньо їх виробляють, виконують та надають, без застосування положень Закону №922-VIII. Натомість Концерн в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про намір укласти договір щодо надання послуг з ТОВ "Прикарпатенерготрейд", що не є афілійованим підприємством концерну, а тому така закупівля суперечить приписам Закону №922-VIII та не відповідає установленій ним процедурі.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін
12. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ДК "Укроборонпром" подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить, з посиланням на підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, переглянути оскаржені судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скасувати ці судові рішення та задовольнити позов.
13. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди неправильно застосували норми Закону №922-VIII, якими встановлено загальні вимоги до замовників, тому питання щодо відповідності ДК "Укроборонпром" критеріям замовника у разі оголошення ним конкурсу в інтересах підприємств-учасників концерну потребує вирішенню Верховним Судом шляхом формування відповідного висновку щодо правильності застосування судами положень Закону України "Про державні закупівлі".
14. Так, за правилами статті 2 Закону №922-VIII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) його норми є обов`язковими до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Проте, суди не надали належної правової оцінки та безпідставно відхилили доводи позивача про те, що він не є замовником у розумінні норм Закону №922-VIII, а конкурс на обрання постачальника послуг оголошено ним від імені 60 підприємств, що входять до його складу і, за результатами цієї процедури закупівлі, ДК "Укроборонпром" безпосередньо не купуватиме товари, роботи та послуги (далі - ТРП) і, відповідно, не укладатиме договори.
15. У касаційній скарзі заявник наголошує, що існує певна процедура щодо організації закупівлі окремих однорідних ТРП, необхідність в яких є загальною для всіх чи багатьох підприємств-учасників, які, за потреби, подають концерну заявки на опрацювання, а останній на підставі отриманої інформації здійснює відбір постачальника з найкращими умовами через організацію централізованого конкурсу в електронній системі закупівель "Prozorro". Результати конкурсу, організованого ДК "Укроборонпром" направляються таким підприємствам, які надалі, протягом 20 днів розглядають отриману інформацію та самостійно укладають договори з переможцем конкурсу.
16. Судові рішення не відповідають приписам КАС України щодо їхньої законності та обґрунтованості, оскільки судами неповно з`ясовано обставини справи, а формальне відображення на веб-сайті закупівель інформації про те, що ДК "Укроборонпром" є замовником є суто технічним та зумовлене особливостями налаштування цієї системи, а тому такі дії не створюють юридичних наслідків та не надають учаснику торгів автоматичного статусу замовника.
17. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ДК "Укроборонпром". Підставою відкриття касаційного провадження є необхідність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 2, 9 частини першої статті 1 Закону №922-VIII у системному зв`язку із положеннями частини сьомої статті 2 Закону №922-VIII у правовідносинах, що виникають під час організації господарськими об`єднаннями конкурсів через електронну систему закупівель "Prozorro" в інтересах своїх підприємств-учасників щодо придбання окремих груп ТРП.
18. У відзиві на касаційну скаргу Державна аудиторська служба України просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін, оскільки вирішуючи спір, суди повно та всебічно встановили обставини, що мають значення для розгляду справи та правильно застосували норми матеріального і процесуального права до спірних правовідносин. Відповідач зазначає, що правовий статус позивача дозволяє йому укладати договори лише з афільованими підприємствами, майно та операції яких зазначені в його консолідованому балансі або з підприємствами, що є суб`єктами господарювання стосовно яких замовник здійснює контроль, або які разом із ним перебувають під контролем іншого суб`єкта господарювання. Водночас ДК "Укроборонпром" не є централізованою закупівельною організацією у розумінні Закону №922-VIII, а тому висновок Державної аудиторської служби України щодо порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель є законним і обґрунтованим.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
19. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлені Законом №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
21. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) афілійовані підприємства - це підрозділи замовника, майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі замовника, або суб`єкти господарювання, стосовно яких замовник здійснює контроль або які разом із замовником перебувають під контролем іншого суб`єкта господарювання; (пункт 2); замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав (пункт 9); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 34).
22. Частиною другою статті 2 Закону №922-VIII установлено, що умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
23. Дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, що безпосередньо виробляються, виконуються, надаються виключно для забезпечення діяльності в окремих сферах господарювання їх афілійованими підприємствами (пункт 1 частини четвертої статті 2 Закону №922-VIII). Додаткові гарантії та особливі умови для окремих видів закупівель та, відповідно, замовників, установлені також частинами четвертою, шостою статті 2 Закону №922-VIII.
24. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону (частина сьома статті 2 Закону №922-VIII).
25. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).
26. Так, частиною першою статті 1 Закону №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).