П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2023 року
м. Київ
справа №490/8361/16-к
провадження №51-1019км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
прокурора ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
виправданого ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Новоукраїнка Березнегуватського району Миколаївської області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 та проживає в АДРЕСА_2,
виправданого у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 369-2 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 369-2 КК у зв`язку з тим, що не доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14 липня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду першого заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації, з корисливих мотивів та з метою особистого протиправного збагачення, за попередньою змовою групою осіб спільно з радником голови обласної ради відділу з питань забезпечення діяльності керівництва Миколаївської обласної ради ОСОБА_9, завдяки своєму службовому становищу вчинив зловживання впливом, яке виявилося у висловленні шляхом безпосередніх дій співвиконавця злочину ОСОБА_9 директору ТОВ "ЄЛК-БУД" ОСОБА_10 пропозиції здійснити вплив на прийняття особами, уповноваженими на виконання функцій держави, - керівництвом і депутатами Миколаївської обласної ради рішення про погодження надання ТОВ "ЄЛК-БУД" спеціального дозволу на користування надрами для промислової розробки родовища вапняку "Новомиколаївське" на території Водяно-Лоринської сільської ради Єланецького району Миколаївської області за надання неправомірної вигоди у розмірі 90 000 доларів США.
30 травня 2016 року приблизно о 18:30 у приміщенні кафе ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 частину обумовленої суми - 10 000 доларів США, а решту неправомірної вигоди у розмірі 80 000 доларів США в подальшому 03 червня 2016 року було передано через ОСОБА_11 .
Органом досудового розслідування діям ОСОБА_8 було надано правову оцінку за ч. 4 ст. 368 КК.
У зміненому обвинувальному акті від 09 лютого 2021 року сторона обвинувачення кваліфікувала дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 369-2 КК як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор вказує, що:
- суд першої інстанції зробив хибний висновок про порушення у цьому кримінальному провадженні правил підслідності, оскільки на підставі ч. 5 ст. 218 КПК постановою Генерального прокурора України досудове розслідування було доручено слідчому військової прокуратури Південного регіону України;
- ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 та надання дозволу на використання доказів з іншого кримінального провадження були відкриті стороні захисту після їх розсекречення під час судового розгляду, а тому порушень ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає;
- місцевий суд безпідставно застосував доктрину "плодів отруєного дерева" для визнання недопустимими протоколів огляду приміщення, відеозапису, обшуку транспортного засобу, речей і документів у зв`язку із тим, що вони пов`язані із результатами НСРД в іншому кримінальному провадженні;
- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 31 травня та 04 червня 2016 року є допустимими, оскільки рішення про використання заздалегідь ідентифікованих та несправжніх грошових коштів приймалося постановою прокурора від 25 травня 2016 року;
- висновки судів попередніх інстанцій про невмотивованість визнання недопустимими доказами показань ОСОБА_12 у зв`язку із його залученням правоохоронними органами на конфіденційній основі не ґрунтуються на нормах КПК;
- мотиви оскаржуваних судових рішень про те, що результати контролю за вчиненням злочину повинні були оформлятися за участю ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки це порушувало б режим таємності;
- суд апеляційної інстанції допустив порушення положень ст. 404 КПК, оскільки не дослідив докази у кримінальному провадженні за клопотанням сторони обвинувачення та порушив таємницю нарадчої кімнати, оскільки перебував в ній 10 хвилин;
- місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про об`єднання кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також в допиті останнього.
Виправданий ОСОБА_8 подав до Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких стверджує, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими, а тому їх потрібно залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор ОСОБА_5 просив частково задовольнити касаційну скаргу сторони обвинувачення та скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції;
- прокурор ОСОБА_6 касаційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити;
- захисник та виправданий заперечили вимоги касаційної скарги та просили відмовити у її задоволенні.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Наведені у касаційній скарзі прокурора аргументи про невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановлених у судових рішеннях, та щодо неповноти судового розгляду не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.
Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень судом апеляційної інстанції дотримано не було.
Перш за все колегія суддів звертає увагу на зроблені апеляційним судом висновки, які стосуються порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні.
В оскаржуваній ухвалі вказано, що приводом для початку досудового розслідування стала заява ОСОБА_10 від 23 травня 2016 року, згідно з якою 23 травня 2016 року під час спілкування з ОСОБА_8 останній вимагав через інших своїх підлеглих, а саме ОСОБА_13 та ОСОБА_9 надати 90 000 доларів США за видачу його товариству дозволу на спеціальне користування надрами.
Того ж дня старшим слідчим Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону ОСОБА_14 були внесені відомості до ЄРДР та присвоєно цьому кримінальному провадженню №42016150410000215 з правовою кваліфікацією ч. 4 ст. 368 КК.
Відповідно до витягу із ЄРДР від 25 травня 2016 року за №2016150410000128 було внесено відомості про вчинення посадовою особою кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів.
В подальшому вказане кримінальне провадження було об`єднано з кримінальним провадженням №42016150410000128 від 05 квітня 2016 року та об`єднаному кримінальному провадженню присвоєно №42016150410000128.
Досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні здійснювалось слідчим відділом слідчого управління Військової прокуратури Південного регіону України.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що внесення відомостей до ЄРДР відбулося після початку функціонування Національного антикорупційного бюро України, а тому саме цей орган повинен був розслідувати інкримінований ОСОБА_8 злочин.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення неодноразово піднімалося питання щодо визначення органу, який мав розслідувати злочин.
З оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій аналізували листування між прокуратурами різних рівнів, з якого слідує, що:
- Військова прокуратура Південного регіону України зверталася до керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури з листом від 21 червня 2016 року, в якому йшлося про направлення матеріалів кримінального провадження №42016150410000128 до САП щодо визначення підстав здійснення досудового розслідування детективами НАБУ (а. с. 137-138, Т. 5);
- у відповідь САП проінформувала військову прокуратуру листом від 24 червня 2016 року про повернення матеріалів кримінального провадження для організації подальшого досудового розслідування (а. с. 139-141, Т. 5);
- військовим прокурором Південного регіону України ОСОБА_15 складено рапорт від 07 липня 2016 року на ім`я Генерального прокурора України, в якому вказано про можливість проведення подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016150410000128 військовою прокуратурою Південного регіону України (а. с. 142-144, Т. 5).
З наведеного видно, що існував спір про підслідність у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до абзацу 2 ч. 5 ст. 218 КПК спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник.
Згідно з постановою про доручення здійснення досудового розслідування від 14 липня 2016 року Генеральний прокурор України ОСОБА_16 доручив здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016150410000128 слідчому Військової прокуратури Південного регіону України (а. с. 196-197, Т. 9).
Відтак підстав стверджувати, що у цьому кримінальному провадженні було порушено правила підслідності немає, оскільки Генеральним прокурором України, як уповноваженим КПК суб`єктом, було вирішено це питання шляхом прийняття відповідної постанови.