ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2023 року
м. Київ
cправа № 910/18461/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Сервіс" - Томчука М.В.,
відповідача - Антимонопольного комітету України: Пащенка М.В., Чернюшок М.І.,
третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Кілівент" - Безсмертної М.Т.,
розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022
(головуючий - суддя Хрипун О.О., судді: Агрикова О.В. і Чорногуз М.Г.)
у справі № 910/18461/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Сервіс" (далі - Товариство)
до АМК
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Кілівент" (далі - ТОВ "Кілівент").
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов подано до господарського суду міста Києва про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 26.08.2021 № 485-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 485-р) у частині визнання винним Товариства та накладення на нього штрафу в розмірі 577 179 грн.
2. Позов мотивовано незаконністю та необґрунтованістю Рішення № 485-р внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.
Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 23.06.2022 (суддя Щербаков С.О.) у позові відмовлено.
4. Рішення мотивовано тим, що висновки, покладені в основу Рішення № 485-р, відповідають фактичним обставинам справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022: задоволено апеляційні скарги ТОВ "Кілівент" і Товариства; зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено; визнано недійсним та скасовано Рішення № 485-р у частині визнання винним Товариства та накладення на Товариство штрафу в розмірі 577 179 грн.; стягнуто з АМК на користь Товариства 5 675 грн. судових витрат; стягнуто з АМК на користь ТОВ "Кілівент" 3 405 грн. судових витрат.
6. Постанову мотивовано тим, що наведені в даній справі обставини в сукупності є підставами для визнання Рішення № 485-р недійсним відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. У касаційній скарзі АМК просить: скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні апеляційних скарг Товариства і ТОВ "Кілівент" відмовити, а рішення господарського суду міста Києва від 23.06.2022 залишити без змін; стягнути з Товариства на користь АМК суму судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає, що:
суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №910/4542/20 щодо застосування статей 73-76, 86 ГПК України, якими встановлено обов`язок здійснення доказів у їх сукупності та взаємозв`язку під час оцінки доказів на предмет доведення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону;
має місце неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що полягає у неправильному тлумаченні пункту 4 частини другої статті 6 та статті 41 Закону щодо визначення складу порушення, частини четвертої статті 236 ГПК України та вимог статті 287 ГПК України, системне тлумачення яких спрямоване на забезпечення однакового застосування норм права, що забезпечується врахуванням висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах. Формування висновку щодо застосування статті 236 та статті 287 ГПК України спрямоване на формування єдиного підходу до врахування правових позицій Верховного Суду, з метою дотримання принципу юридичної визначеності та забезпечення єдиної правозастосовної практики.
Доводи інших учасників справи
9. У відзиві на касаційну скаргу Товариство заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість та невідповідність чинному законодавству України, і просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
10. ТОВ "Кілівент" у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що вимоги і доводи касаційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та просить залишити постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 без змін, а скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.
11.1. Згідно з Рішенням № 485-р:
- визнано, що ТОВ "Кілівент" і Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке стосується спотворення результатів електронних торгів за лотом № 296220 щодо "добровільного продажу майнових прав на квартири загальною площею 5 282,74 кв.м, за адресою: м. Київ вул. Драгомірова, 4-б, секція "Б" та м. Київ, вул. Драгомірова, 4-Б" (далі - Торги), проведених публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" у 2018 році за допомогою електронних торгів на майданчику державного підприємства "СЕТАМ";
- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 577 179 грн.
11.2. ТОВ "Кілівент" і Товариство брали участь у Торгах.
Перше з них (також відповідач-1 в антимонопольній справі) зареєстроване в ЄДР 11.07.2018, основними видами його діяльності є управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту.
Друге (також відповідач-2 в антимонопольній справі) зареєстровано в ЄДР 10.03.2017, основним видом діяльності є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.
11.3. Замовником проведено Торги за вказаним лотом. Участь у них брали ТОВ "Кілівент", Товариство і ТОВ "Еквітас партнерс"; переможцем стало ТОВ "Кілівент" з ціновою пропозицією 54 484 800 грн.
11.4. Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ТОВ "Кілівент" і Товариство надали договір про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги від 10.09.2018 № 1 ФД (далі - Договір № 1 ФД).
11.5. АТ "ОТП Банк" надано АМК інформацію стосовно операцій по рахунках клієнтів Товариства за період з 01.01.2017 по 31.12.2019.
За цією інформацією, 14.09.2018, тобто наступного дня після завершення Торгів та надання ТОВ "Кілівент" найвищої цінової пропозиції, яка могла бути акцептована за результатами Торгів, Товариство надало ТОВ "Кілівент" безвідсоткову фінансову допомогу у загальній сумі 185 000 грн. (відповідно до Договору № 1ФД).
11.6. За інфрмацією, наданою АТ "Універсал банк", залишок коштів на рахунку ТОВ "Кілівент" на 13.09.2018 (дата закінчення торгів) становив 48 442 грн., при цьому цінова пропозиція ТОВ "Кілівент" становила 54 484 800 грн.
11.7. Тобто учасники товариств узгоджено здійснювали підготовку до участі в них, що підтверджується й отриманням ТОВ "Кілівент" від Товариства безвідсоткової зворотної фінансової допомоги.
11.8. У ТОВ "Кілівент" і Товариства є договори, укладені, зокрема, з ТОВ "БЦ 11" в особі директора ОСОБА_1., ФОП Оніщенко Н.В., Самохваловим В.В., Пенківським М.В., ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" в особі директора Пенківського М.В. і ТОВ "Бізнес центр "Новий".
11.9. Учасником і керівником ТОВ "Кілівент", зокрема і в період проведення Торгів, є ОСОБА_1. з часткою 100 %.
11.10. Учасником і керівником ТОВ "БЦ 11" у період проведення Торгів також є ОСОБА_1. з часткою 50 %.
11.11. Представником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" був ОСОБА_1. з часткою 20 % та є його учасником, а Пенківський М.В. є одним з учасників цього товариства із часткою 5 % та керівником з 14.09.2013.
11.12. Учасником ТОВ "Бізнес центр "Новий" у період проведення Торгів є ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" з часткою 40 %.
11.13. Відповідно до договору від 01.02.2019 Товариство надало ОСОБА_1 (учаснику та директору ТОВ "Кілівент") безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в розмірі 73 000 грн. А відповідно до договору від 20.11.2018 № 01-11 Товариство надало ТОВ "БЦ 11" безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в розмірі 20 500 грн.
11.14. Отже, ще до оприлюднення оголошення про проведення Торгів та в період їх проведення, а також після Торгів (у 2018 - 2019 роках) між ТОВ "Кілівент", Товариством та пов`язаними з ними суб`єктами або фізичними особами існували договірні відносини щодо надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги.
11.15. Встановлені АМК в антимонопольній справі обставини в своїй сукупності свідчать, зокрема, що взаємовідносини ТОВ "Кілівент" з Товариством безпосередньо та через інших, пов`язаних з ними, осіб стосувалися надання відповідної допомоги, що свідчить про їх фінансову підтримку одне одному у господарській діяльності, єдність економічних інтересів відповідача-1 і відповідача-2 в антимонопольній справі та відсутність конкуренції між ними.
11.16. Також надання Товариством наступного дня після завершення Торгів безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ "Кілівент" свідчить про спільну підготовку цих товариств до участі в Торгах.
11.17. Щодо взаємозв`язку Товариства та ТОВ "Кілівент" через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб:
- за інформацією, наданою ТОВ "Кілівент", фізична особа ОСОБА_1. є учасником і директором (за сумісництвом) ТОВ "БЦ 11", учасником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" із часткою 50 %;
- ТОВ "БЦ 11", ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери", фізична особа ОСОБА_1. і ТОВ "Бізнес центр "Новий" є спільними контрагентами в договорах про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги ТОВ "Кілівент" і Товариству;
- за інформацією АТ "Укрпошта", згідно з копіями довіреностей, наданими Київською міською дерекцією Укрпошти, уповноваженими на одержання поштових відправлень є: Товариство - ОСОБА_4, ТОВ "Кілівент" - ОСОБА_4. Згадані довіреності видані на 5 років і є чинними, відповідно, до 25.01.2022 і до 26.09.2023;
- АТ "ОТП банк" надало копію довіреності від 27.03.2017, за якою Товариство в особі ОСОБА_5 уповноважує ОСОБА_4 діяти в названому банку від імені Товариства;
- за інформацією, наданою Пенсійним фондом України, до бази даних реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування відомості стосовно ОСОБА_4 в період з 01.01.2018 по 31.08.2020 надходили від ТОВ "Бізнес-центр "Новий", учасником якого є ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" з часткою 40 %, представником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" є ОСОБА_1., який був також керівником до 14.09.2013, а Пеньківській М.В. є учасником зазначеного товариства з часткою 5 %, а також керівником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери";
- ТОВ "Бізнес-центр "Новий" надало копії документів на підтвердження виконання договору суборенди (піднайму) нерухомого майна від 15.03.2017 № 8-1-17/С, зокрема акти надання послуг, в яких зазначено виконавцем ТОВ "Бізнес-центр "Новий", головного бухгалтера - ОСОБА_4
Встановлені в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності свідчать, що відповідачі-1,2 в антимонопольній справі взаємопов`язані через фізичну особу ОСОБА_4, яка є особою, уповноваженою на отримання, зокрема, поштових відправлень цих відповідачів, а також особою, уповноваженою на вчинення дій від імені Товариства в АТ "ОТП банк", та головним бухгалтером ТОВ "Бізнес-центр "Новий", з яким у відповідачів-1,2 в антимонопольній справі наявні договори оренди приміщень (учасником якого є ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" з часткою 40%, представником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" є ОСОБА_1. ).
11.18. Щодо використання Товариством і ТОВ "Кілівент" однакових ІР-адрес:
- за інформацією, наданою Головним управлінням Державної податкової служби у м. Києві (далі - Головне управління ДПС), Товариство і ТОВ "Кілівент" протягом 2017-2019 років подавали податкову звітність з використанням одних і тих самих ІР-адрес: НОМЕР_1, НОМЕР_2 ;
- послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надає ПрАТ "Датагруп", яке письмово повідомило, що "з 01.01.2018 до 19.01.2019 ІР адреса НОМЕР_1 видавалась динамічно абонентам... з 19.02.2019 по 31.10.2019 ІР видавалась абоненту ТОВ "БЦ СЕРВІС" згідно з договором № 255517". Відповідно до додатку 1 до договору Хе 255517 адреса надання послуг до мережі Інтернет: АДРЕСА_1 . Отже, подання звітності Товариство і ТОВ "Кілівент" здійснювали, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_1, що належить Товариству;
- послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_2 надає компанія "Rusanovka-Net" в особі ТОВ "Укрдатаком". Останнє письмово повідомило, що "протягом періоду з 01.01.2018 по 31.10.2019 ТОВ "Укрдатаком" надавало послуги доступу до мережі інтернет за ІР-адресою НОМЕР_2 ОСОБА_4, яка є уповноважною особою на отримання, зокрема, поштових відправлень відповідачів в антимонопольній справі, а також є уповноваженою особою діяти від імені ТОВ "БЦ СЕРВІС" в АТ "ОТП Банк" згідно договору про надання послуг доступу до мережі "Rusanovka-Net" від 06.11.2015 № 9126/06/11. Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 11А";
- у листі ТОВ "Укрнет" від 27.10.2020 № 398/01/01-08 зазначено, що під час реєстрації поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 "вказано наступні дані: ім`я користувача: ОСОБА_1 ". За даними ЄДР, ОСОБА_1. є засновником та керівником ТОВ "Кілівент". Крім того, ІР-адреса НОМЕР_2 використовувалася, зокрема, й для реєстрації електронної поштової скриньки ТОВ "Кілівент" ІНФОРМАЦІЯ_1;
- отже, під час реєстрації поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 (яку здійснював ОСОБА_1. - керівник ТОВ "Кілівент") та подання податкової звітності Товариство і ТОВ "Кілівент" використовували, зокрема, ІР-адресу НОМЕР_2, що належить ОСОБА_4 ;
- згаданим листом ТОВ "Укрнет" повідомило також, що доступ до електронної скриньки ТОВ "Кілівент" ІНФОРМАЦІЯ_1 протягом 2018 - 2019 років здійснювався із зазначених вище ІР-адрес;
- у листі ТОВ "Укрнет" від 18.02.2021 № 87/01/01-08 повідомлено, що з ІР-адреси НОМЕР_2 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2, під час реєстрації якої вказано "ім`я користувача: ОСОБА_7 ";
- за інформацією АТ "Універсал банк", ТОВ "Кілівент" протягом періоду з 01.01.2017 по 31.12.2019 входило до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування для здійснення платежів (розрахунків) по своїх рахунках та/або отримання довідок, зокрема, за ІР-адресою НОМЕР_2 ;
- за інформацією АТ "ОТП банк", Товариство протягом періоду з 01.01.2017 по 31.12.2019 входило до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування для здійснення платежів (розрахунків) по своїх рахунках та/або отримання довідок, зокрема, за ІР-адресою НОМЕР_2 ;
- за інформацією ТОВ "Укрнет", протягом 2018 - 2019 років відповідачі-1,2 в антимонопольній справі використовували ІР-адресу НОМЕР_3, а саме входили до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_3 (використовує Товариство) та ІНФОРМАЦІЯ_2 (використовує ТОВ "Кілівент");
- послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_3 надає компанія ТОВ "Мережа Ланет", яке письмово повідомило, що "ІР-адреса НОМЕР_3 протягом періоду з 01.01.2018 по 31.10.2019 надавалась в користування юридичній особі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сантанна", адреса місцезнаходження юридичної особи - Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ідентифікаційний код юридичної особи - 21468990" (відповідно до постанови Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2019 у справі № 910/358/18 ТОВ "Сантанна" є забудовником будинку по вул. Григорія Андрющенка, буд. 4Д)". Телекомунікаційні послуги протягом вказаного періоду за ІР-адресою НОМЕР_3 надавалися за адресою: м. Київ, вул. Григорія Андрющенка, буд. 4 Д (згідно з додатком № 1 до договору про надання телекомунікаційних послуг від 01.03.2017 № 151045);
- отже, використання різними суб`єктами господарювання - Товариством і ТОВ "Кілівент" - однакових ІР-адрес: НОМЕР_1, яка належить Товариству, та НОМЕР_2, яка належить Пеньківській І.М., а саме: для подання податкової звітності, входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування для здійснення платежів та отримання іншої інформації, а також використання однієї із спільних ІР-адрес: НОМЕР_2 під час реєстрації поштової скриньки, а в подальшому для здійснення доступу до електронної скриньки із зазначених вище ІР-адрес, та з ІР-адреси НОМЕР_3, - свідчить про те, що під час здійснення господарської діяльності Товариство та ТОВ "Кілівент" діяли узгоджено.
11.19. Щодо спільної адреси місцезнаходження Товариства і ТОВ "Кілівент":
- відповідно до ЄДР адреси місцезнаходження: ТОВ "Кілівент" - вул. Євгена Сверстюка, 11, літера А, м. Київ; Товариства - вул. Євгена Сверстюка, 11, м. Київ;
- за письмовими повідомленнями названих товариств: ТОВ "Кілівент" у період з 11.08.2018 по 31.12.2019 знаходилося за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 11 А (на підставі договору користування майном); Товариство в період з 01.01.2018 по 31.12.2019 знаходилося за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 11 А [ на підставі договору оренди (найму) нерухомого майна];
- за інформацією, наданою ТОВ "Бізнес-центр "Новий", встановлено, що відповідно до договору від 15.03.2017 № 8-1-17/с суборенди (піднайму) нерухомого майна ТОВ "Бізнес-центр "Новий" передає, а Товариство приймає в платне тимчасове користування - піднайм нежитлові приміщення, розташовані за адресою: 02002, м. Київ, вул. М. Раскової, буд. 11 (корпус А), загальною площею 600 кв. м, на період з 15.03.2017 по 30.09.2020. При цьому на підставі рішення Київської міської ради від 08.10.2015 вул. Марини Раскової перейменовано на вул. Євгена Сверстюка;
- за інформацією, наданою ПАТ "Датагруп", встановлено, що згідно з договором № 255517 у період з 19.02.2019 по 31.10.2019 послуги доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 надавалися Товариству за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 11 А;
- у реквізитах вказаного договору зазначено адресу Товариства для листування: вул. Євгена Сверстюка, 11 А, яка збігається з адресою місцезнаходження ТОВ "Кілівент". Крім того, згідно з додатками №№ 1,2 до цього ж договору адреса місця отримання послуг (адреса включення) Товариства: вул. Євгена Сверстюка, 11 А, кв. 308/310;
- за інформацією АТ "Укрпошта", у договорі про доставку/вручення поштових відправлень та періодичних друкованих видань від 25.01.2018, укладеному з Товариством, та в заяві, у довіреності ТОВ "Кілівент" на отримання поштової кореспонденції скрізь зазначено адресу відповідачів-1,2 в антимнопольній справі: вул. Євгена Сверстюка, 11 А, м. Київ;