ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2023 року
м. Київ
справа №380/22495/21
адміністративне провадження № К/990/26014/22, №К/990/35532/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року (суддя Потабенко В.А.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року (судді: Качмар В.Я., Большакова О.О., Затолочний В.С.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач-1) та Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2) в якому просив визнати протиправними та скасувати:
рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - 15 Кадрова комісія) "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13 вересня 2021 року №127;
наказ Львівської обласної прокуратури "Про звільнення ОСОБА_1" від 23 жовтня 2021 року №2337 к (далі - Наказ №2337 к);
поновити його на посаді прокурора Перемишлянського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області (далі - місцева прокуратура; Прокуратура) з 28 жовтня 2021 року;
стягнути з Обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 29 жовтня 2021 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.
В обґрунтування позову позивач вказує, що рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №127 від 13 вересня 2021 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття. Обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації. Спірне рішення протирічить фактичним обставинам справи. П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування. Не взято до уваги заяву ОСОБА_1 від 16 вересня 2021 року про включення в графік складання іспиту щодо ІІ етапу тестування та рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року, що не дає змоги встановити дійсні мотиви/підстави, з яких виходила комісія під час ухвалення спірного рішення №127 від 13 вересня 2021 року. Відтак, П`ятнадцята кадрова комісія діяла недобросовісно. Крім того, позивач вказує, що таке рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, тобто з проявами дискримінації. А відтак, таке рішення є протиправним і підлягає скасуванню. Звідси, зважаючи на очевидну протиправність прийнятого П`ятнадцятою кадровою комісією рішення, є протиправним і підлягає скасуванню також наказ про звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури. Позивач уважає, що належним захистом його порушених прав буде поновлення його на посаді прокурора Перемишлянського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та органах Львівської обласної прокуратури. Відтак, просив суд позов задовольнити позов повністю.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року позовні вимоги задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №127 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язки керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року №2337к "Про звільнення ОСОБА_1".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Перемишлянського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області та в органах Львівської обласної прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 жовтня 2021 року по 08 травня 2022 року в сумі 43387,86 грн.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6961,49 грн. допущено до негайного виконання.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року змінено рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року.
Виключено з абзацу четвертого резолютивної частини цього рішення суду слова "та в органах Львівської обласної прокуратури".
Абзац п`ятий резолютивної частини цього рішення суду викладено у такій редакції: "Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 жовтня 2021 року по 08 травня 2022 року в сумі 43064,04 грн".
В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 9 травня 2022 року залишено без змін.
Задовольняючи позов, суди виходили з того що П`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, безпідставно не включила позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Наказ про звільнення позивача скасований судами, як похідний від рішення кадрової комісії.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Львівська обласна прокуратура указують на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Офісом Генерального прокурора та Львівською обласною прокуратурою рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
На обґрунтування касаційних скарг заявники касаційних скарг зазначають про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду у справах з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).
Так, скаржники уважають, що помилка судів попередніх інстанцій при застосуванні пунктів 9, 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 полягає у тому, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишилися наступні обставини: 1) позивач погодився на застосування правил проведення атестації, передбачених Законом №113-ІХ та Порядком №221; 2) будь-яких технічних збоїв під час походження позивачем тестування не відбувалося, доказів протилежного в ході судового розгляду не здобуто; 3) акти про дострокове завершення тестування не складалися; 4) за результатами іспиту позивач набрав 86 бали при мінімально необхідних 93.
У зв`язку з цим скаржник наполягає на необхідності надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку № 221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності;
пунктів 16 та 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у контексті правомірності прийняття кадровою комісією рішення з врахуванням особливостей обставин, що виникли у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та надалі прийняттям рішення віддаленого у часі від пройденого етапу атестації новоствореною (іншою) кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);
пункту 7 розділу І Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
Позиція інших учасників справи
Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому позивач просить касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
В матеріалах справи міститься довідка про доставку електронного листа, зі змісту якої вбачається, що документ в електронному вигляді "ухвала про відкриття касаційного провадження" від 12 січня 2023 року по справі №380/22495/21 була надіслана одержувачу ОСОБА_1 в його електронний кабінет; документ доставлено до електронного кабінету 13 січня 2023 року о 19:07. Також документ в електронному вигляді "Касаційна скарга" від 15 грудня 2022 року по справі №380/22495/21 була надіслана одержувачу ОСОБА_1 в його електронний кабінет; документ доставлено до електронного кабінету 15 грудня 2022 року о 15:34.
Вказані довідки складені відповідальним працівником Касаційного адміністративного суду та є підтвердженням доставлення до Електронного кабінету користувача документів у справі.
В суду немає підстав вважати вказані довідки неналежним доказом про надіслання позивачу ухвали про відкриття касаційного провадження та касаційної скарги Львівської обласної прокуратури.
21 лютого 2023 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшло клопотання про продовження строку для подання відзиву на касаційну скаргу Львівської обласної прокуратури.
Суд ухвалою від 21 лютого 2023 року клопотання ОСОБА_1 про продовження строку для подання відзиву на касаційну скаргу Львівської обласної прокуратури повернуто заявнику без розгляду.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 03 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 12 січня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 20 лютого 2023 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач з 20 червня 2019 року по 28 жовтня 2021 року працював на посаді в органах прокуратури, яка з 11 вересня 2020 року перейменована в Львівську обласну прокуратуру згідно з наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців).
ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.
Зі змісту відомостей про результати тестування встановлено, що 03 листопада 2020 року позивач проходив другий етап у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, ним було набрано середній арифметичний бал - 82 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.
06 листопада 2020 року, 19 листопада 2020 року та 24 листопада 2020 року ОСОБА_1 звертався до Четвертої кадрової комісії із заявами, в яких пояснював, що причиною неуспішної здачі іспиту є незадовільний стан здоров`я, а також некоректне формулювання ряду текстових запитань вербального блоку, та просив надати змогу повторно скласти іспит.
Рішенням, оформленим протоколом №11 засідання Четвертої Кадрової комісії від 24 листопада 2020 року, зокрема, заяву ОСОБА_1 задоволено, прийнято одноголосне рішення про виключення вказаного прокурора зі списку осіб, які не пройшли іспит, та про призначення нового часу і дати складання іспиту.
В подальшому Четверту кадрову комісію ліквідовано.
Рішенням, оформленим протоколом № 8 П`ятнадцята Кадрової комісії від 28 серпня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.
Рішенням, оформленим протоколом №11 П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
Рішенням №127 від 13 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
На підставі рішення №127 від 13 вересня 2021 року (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ) наказом № 2337к ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року.
Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом та рішенням кадрової комісії, уважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся з цим адміністративним позовом до суду.
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії та застосування пунктів 16-19 розділу I Закону № 113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, у постановах від 24 грудня 2022 року у справах №160/21174/21, №500/7878/21, №580/9908/21, №500/8296/21, №560/16514/21, від 22 грудня 2022 року у справі №160/22578/21 та багатьох інших.
Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону №1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
З дня набрання чинності Законом №113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ).
Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом №113-ІХ.