ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2023 року
м. Київ
справа №160/5932/20
адміністративне провадження № К/9901/7766/21 ; К/9901/10211/21; К/9901/10505/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження
касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Верба І.О.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року (головуючий суддя - Шлай А.В., судді: Прокопчук Т.С., Круговий О.О.)
у справі №160/5932/20
за позовом ОСОБА_1
до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (протокольною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року замінено Прокуратуру Дніпропетровської області на її правонаступника - Дніпропетровську обласну прокуратуру; далі - відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 2), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3), у якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 157 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 403к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема в Дніпропетровській обласній прокуратурі;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року та №1155 від 11 грудня 2019 року з урахуванням п. 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ.
Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що унеможливило об`єктивність атестації та створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
На думку позивача, новоутворена комісія не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки назва комісії, визначена наказом, не відповідає назві комісії, визначеної у Законі. Ані з її назви, ані з наказу неможливо встановити, чи є створені комісії кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора або кадровою комісією обласних прокуратур. Наказ не містить відомості щодо того, якому органу підпорядковані та звітують створені кадрові комісії: Офісу Генерального прокурора або відповідним певним регіональним прокуратурам.
На момент складення іспиту та звільнення жодних комісій із назвою "кадрова комісія № 1" взагалі не існувало, отже рішення прийнято неповноважним органом та не може слугувати підставою для звільнення позивача.
Атестацію проводила "Кадрова комісія № 1" - як визначено у наказі про звільнення та рішенні кадрової комісії № 1 щодо проходження позивачем атестації, - згідно логіки вимог визначених у Законі № 113-ІХ, затверджувати графік проведення атестації має та комісія, яка проводитиме атестацію - Кадрова комісія № 1.
З наведеного випливає висновок, що графік проведення атестації було затверджено неповноважною Комісією.
Також неможливо встановити, яким взагалі чином було встановлено градієнт оцінювання вказаних тестів, яким чином було встановлено граничні позначки прохідних балів, яким чином було визначено кількість питань у тесті, яким чином відповідям присвоювались бали тощо.
Фактично порядком проведення тестів та безпосередньо реалізацією цього порядку порушено принцип правової визначеності норм законодавства, що носить дискримінаційний характер.
Окрім того, позивач вказує, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.
У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Оскільки ліквідація, реорганізація та скорочення штату органу прокуратури відсутні, підстави для звільнення, вказані відповідачем, є протиправними, а звільнення незаконним.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року, позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 403к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15 травня 2020 року;
- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року по 13 жовтня 2020 року в розмірі 112 778,40 грн;
- в іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що доводи позивача щодо несправності системи під час проходження тестування не підтверджуються матеріалами справи.
Зокрема, технічні проблеми згідно із листом від 02 березня 2020 року вих. № 20320-1 ТОВ "Сайметрікс-Україна" мали місце під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року, проте першим тестом, за яким позивач набрав менше ніш прохідний бал, був тест на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.
Доводи позивача про незатвердження тестових питань суд вважав необґрунтованими, оскільки пунктом 9.28.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12 лютого 2019 року №27 передбачено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу.
В розглянутому спорі перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено Генеральним прокурором 21 лютого 2020 року відповідним грифом.
Посилання позивача на неправомочність кадрової комісії, з огляду на найменування, на думку судів є необґрунтованим, адже різне зазначення найменування кадрової комісії носить формальний характер, оскільки зміна у формулюванні назви комісії з цифрової на літерну чи зміна порядку слів у її назві ніяким чином не впливає на зміст обговореного і прийнятого комісією рішення, та на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації.
З урахуванням вищезазначеного, суди вважали відсутніми підстави для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є не процедура ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Однак, наведена норма прямо пов`язує підставу звільнення із ліквідацію чи реорганізацією органу прокуратури та скороченням чисельності прокурорів відповідного органу прокуратури, наявність таких підстав на дату звільнення позивача судом не встановлена.
Таким чином, судом не встановлено, що втручання у право позивача відповідало закону, оскільки звільнення відбулось на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, однак жодна із перелічених у вказаній нормі підстав не встановлена судом, отже звільнення є передчасним.
Обираючи спосіб захисту, суд виходив із того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Альтернативні позовні вимоги в частині поновлення позивача про поновлення на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема в Дніпропетровській обласній прокуратурі, суди уважали необґрунтованими та такими, що не відповідають належному способу захисту порушеного права.
Також суди попередніх інстанцій стягнули на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 112 778,40 грн (1 074,08 (середньоденний заробіток) грн Х 105 (робочих днів вимушеного прогулу)), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень).
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Дніпропетровська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 подали касаційні скарги (№К/9901/7766/21; №К/9901/10211/21; К/9901/10505/21), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
У касаційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову повністю.
Відповідач 1 вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Також на обґрунтування своєї позиції скаржник указує, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З огляду на це ОСОБА_1 добровільно надано персональну згоду на те, що в разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
У зв`язку з тим, що позивач набрав бал, що менше від прохідного балу, Першою кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.
Позивач зазначає, що однією з обов`язкових підстав для звільнення є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури та скорочення чисельності прокурорів відповідного органу прокуратури. Проте на дату звільнення позивача наявність таких підстав відсутня, а оскаржуваний наказ про звільнення ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення.
Відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатньою підставою для визнання його протиправним та скасування.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Відповідач - 2 вказує, що суд апеляційної інстанції застосував пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.
Окрім того, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначеного цим законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Відповідач - 2 зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 70, у зв`язку з чим його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.
Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.
При цьому, помилковими є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" обов`язковою умовою повинна бути наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.
Обґрунтування означеного відзиву дублюються з обґрунтуваннями відзиву позивача поданого на касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури, які викладені вище.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови в задоволені позовних вимог та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування поданої касаційної скарги позивач вказує, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання правомочності (законності) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації, що прийняте на підставі пункту 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221, зокрема щодо правомочності результатів іспиту (тестування) прокурорів у випадку виявлення технічних збоїв під час складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за умови відсутності письмових доказів, які б свідчили про перебіг тестування.
Також скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування при розрахунку середнього заробітку Постанови Кабінету Міністрів України "Про умови оплати праці прокурорів" від 11 грудня 2019 року №1155.
Позивач вказує про те, що судами не було враховано доводи позивача щодо несправності системи під час проходження тестування, адже нібито технічний збій не підтверджується матеріалами справи. Хоча позивачем не подавались заяви, скарги або інші звернення з приводу несправності системи, однак в своїх доводах він зазначив, що під час складання тестування постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера.
Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.
Також відповідачами не було надано доказів проведення перевірки та пробації тестів, якими встановлювалась наявність у прокурорів знань у сфері законодавства, не було надано доказів передачі вказаного програмного забезпечення від Власника (виробника, яким заявлена Національна академія прокуратури) Офісу Генеральної прокуратури.
Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
На думку позивача, відповідач не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження правомірності його рішення, не надав реальних доказів непроходження позивачем атестації та відповідно нескладення іспиту.
Дніпропетровською обласною прокуратурою подано відзив на касаційну скаргу, в якому остання не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги позивача, а тому просить відмовити в її задоволенні.
На думку відповідача 1 безпідставними є доводи касаційної скарги позивача, що Офіс Генерального прокурора не довів захищеність програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та наявність захисту від втручання третіх осіб.
Визначення порядку проходження атестації прокурорів відповідно до п. 9 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-ІХ є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Законом №113-ІХ чи іншим законодавством України не встановлено обов`язку Генерального прокурора визначати в порядку проходження атестації прокурорів вимоги до програмного забезпечення, яке використовується під час проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону створено інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань" на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі Договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року № 181210. Розробник системи ТзОВ "Лізард Софт". Виключні майнові права на "Аналітичну систему оцінки знань" належать Академії.
Крім того, заходи пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту "Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні".
Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21 лютого 2020 року на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці "Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів Генеральної прокуратури України" та в розділі "Новини" від 21 лютого 2020 року. Разом з вказаними питаннями було оприлюднено і відповіді на них.
Законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства.
Також необґрунтованими є доводи скарги, що Офіс Генерального прокурора не надав докази безперервної роботи комп`ютерної техніки, забезпечення ліцензування і сертифікації тестових завдань власника комп`ютера, оскільки відповідно до Закону №113-ІХ та Порядку №221 відсутні будь-які вимоги щодо необхідності сертифікації комп`ютерного обладнання та апробування питань іспиту.
Офіс Генерального прокурора та Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзиви на касаційні скарги не подали, що не перешкоджає перегляду судових рішень.
Також позивачем подано до суду касаційної інстанції зауваження з приводу недоліків та некоректних питань, що містяться в звіті (деталях іспиту) та пояснення до звіту атестації прокурорів регіональних прокуратур, які є аналогічними за змістом та зводяться до незгоди позивача з відповідями на певні некоректні питання тестування, які були визначені, як правильні (неправильні).
Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 06 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 13 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року, з підстав, визначених пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 20 лютого 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження, з 21 лютого 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, з 2007 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України.
З 25 липня 2018 року працював на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач 10 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.
02 березня 2020 року ОСОБА_1 проходив тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 61 бал, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом прокурора ОСОБА_1 .
За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Першою кадровою комісією прийнято рішення №157 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого останній набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
На підставі рішення Першої кадрової комісії №157 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом прокурора Дніпропетровської області №403к від 30 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 14 травня 2020 року.
Не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії №157 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації та наказом прокурора Дніпропетровської області №403к від 30 квітня 2020 року про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру", який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України" (пункт 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Згідно з пунктами 11, 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
За змістом пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.