ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2023 року
м. Київ
cправа № 903/366/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Кролевець О. А., Студенець В. І.,
за участю секретаря Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Юрчук М. І., Тимошенко О. М., Павлюк І. Ю.
від 28.09.2022
у справі за позовом керівника Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головненської селищної ради Ковельського району Волинської області
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 107 858,96 грн,
за участю:
прокурора: Кукло Д.С.,
представників:
від позивача: не з`явилися,
від відповідача: Боричевський В.М.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2022 року керівник Ковельської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Волинської області в інтересах держави в особі Головненської селищної ради Ковельського району Волинської області з позовною заявою про визнання недійсними укладених між Головненською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" додаткових угод №2 від 15.03.2021, №5 від 17.05.2021, №6 від 08.07.2021, №7 від 31.08.2021, №8 від 01.10.2021, №9 від 02.11.2021, №10 від 15.11.2021, №11 від 30.11.2021, №12 від 30.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.01.2021 №23-21/282 та стягнення 107 858,96 грн сплачених коштів.
Позов обґрунтовано посиланням на положення статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якими зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у встановлених випадках, а саме у разі коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не збільшуючи загальну суму договору. Також послався на положення статей 13, 16, 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, зауважуючи на тих обставинах, що укладені між сторонами додаткові угоди до договору суперечать Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначив, що сторона правочину (відповідач) укладенням додаткових угод необґрунтовано, без відповідної правової підстави, збільшила ціну за електричну енергію як товар, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі позивача електричною енергією в обсязі, визначеному договором та заявленому у тендерній документації. Прокурор вказував на наявність правових підстав для визнання недійсними в судовому порядку додаткових угод до договору та стягнення з відповідача на користь Головненської селищної ради 107 858,96 грн безпідставно сплачених відповідно до додаткових угод коштів.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Ковельською окружною прокуратурою опрацьовано інформацію, оприлюднену на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrоzorro", за результатами опрацювання якої встановлено, що 06.01.2021 на веб-сайті електронної системи публічних закупівель "Рrоzorro" Головненською селищною радою було оприлюднено оголошення UА-2021-01-06-001372-а про проведення переговорної процедури на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09130000-5), зокрема, 321 000 кВт з терміном поставки товарів до 31.12.2021 з очікуваною вартістю закупівлі 963 000 грн. За результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" з яким 22.01.2021 було укладено договір №23-21/282 про постачання електричної енергії споживачу.
Як визначається пунктом 2.1 угоди, за договором від 22.01.2021 №23-21/282 постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цієї угоди. Для цілей Закону України "Про публічні закупівлі" предметом закупівлі за договором є "код ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія)".
Відповідно до п. 2.3. договору від 22.01.2021р., кількість (обсяг) електричної енергії, яка постачається за угодою, визначено у додатку 1 та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Згідно з додатком 1 до угоди, постачальник зобов`язується передати (поставити) покупцю електричну енергію в кількості 321 000 кВт.
Згідно п. 5.1. договору від 22.01.2021 загальна ціна (сума) договору становить 963 000 грн, у т.ч. ПДВ 160 500 грн (за рахунок коштів місцевого бюджету). Ціна за одиницю товару визначена у додатку 2 до договору, специфікації (є невід`ємною частиною договору) та становить - 3 грн/кВт*год з ПДВ.
Пунктом 5.3 договору встановлено, що ціна за одиницю товару за угодою може змінюватись з дотриманням сторонами норм, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що оформлюються додатковою угодою, у порядку, визначеному у додатку 3 до договору. До зміни ціни за одиницю товару постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній редакції.
Відповідно до п.п. 6-7 Додатку 3 до договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п.п. 1-8 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. №922-VIII.
Істотні умови Договору можуть змінюватись у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше ніж 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документально підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" на внутрішньому ринку та інші показники, які склались у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua - згідно з ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії".
Тобто на момент укладення та підписання договору №23-21/282 від 22.01.2021 р. про постачання електричної енергії договірними сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Пунктом 13.2 Розділу 13 договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.01.2021 р. №23-21/282 передбачено, що умови договору можуть бути змінені за згодою сторін у порядку, визначеному законодавством України, шляхом укладення сторонами додаткових угод до цього договору.
ТОВ "Волиньелектрозбут" на адресу керівників установ, підприємств та організацій було скеровано листи-повідомлення від 09.03.2021 за №01-8/1294, від 11.05.2021 за №01-8/1874, від 07.07.2021 за №01-8/2333, від 11.08.2021 за №01/8- 2728, від 05.10.2021 за №01/8-3083, від 27.10.2021 за №01-8/3277, від 09.11.2021 за №01-8/3347, від 16.11.2021 за №01-8/3446 відповідно до котрих, з огляду на різке зростання цін на електричну енергію на ринку електричної енергії (коливання цін) та стійку тенденцію майбутнього росту вартості електроенергії, повідомлялось споживачів електроенергії про збільшення однієї із складових ціни на електричну енергію, а саме ціни електроенергії як товару.
Отримання відповідних повідомлень Головненською селищною радою не заперечується.
В подальшому між Головненською селищною радою та ТОВ "Волиньелектрозбут" до договору №23-21/282 від 22.01.2021 про постачання електричної енергії було укладено додаткові угоди (із додатками - Специфікації цін) щодо зміни, у зв`язку із збільшенням ціни на електричну енергію на ринку електричної енергії, вартості електроенергії в бік її збільшення, а також щодо кількості товару (обсягів постачання електроенергії) у зв`язку із зміною ціни за одиницю товару, зокрема:
25.03.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,142182 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 218 504 кВт*год. (додаткова угода №2). Зміни застосовуються між сторонами з 01.03.2021 р.;
17.05.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,218105 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 299 244 кВт*год. (додаткова угода №5). Зміни застосовуються між сторонами з 01.05.2021 р.;
08.07.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,382076 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 284 736 кВт*год. (додаткова угода №6). Зміни застосовуються між сторонами з 01.07.2021 р.;
31.08.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,563244 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 117 080 кВт*год. (додаткова угода №7). Зміни застосовуються між сторонами з 01.09.2021 р.;
20.10.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,761614 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 92 745 кВт*год. (додаткова угода №8). Зміни застосовуються між сторонами з 01.10.2021 р.;
02.11.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,9798 грн за 1 кВт*год. (додаткова угода №9). Зміни застосовуються між сторонами з 11.10.2021 р.;
15.11.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 4,219783 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 64 563 кВт*год. (додаткова угода №10). Зміни застосовуються між сторонами з 01.11.2021 р.;
30.11.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 4,48374 грн за 1 кВт*год. (додаткова угода №11). Зміни застосовуються між сторонами з 11.11.2021 р.;
30.11.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 4,774067 грн за 1 кВт*год. (додаткова угода №12). Зміни застосовуються між сторонами з 12.11.2021 р.
Одночасно з цим, додатковою угодою №13 від 01.12.2021 р. між сторонами було досягнуто згоди про припинення договірних відносин в частині постачання (споживання) електричної енергії за договором №23-21/282 від 22.01.2021 р. та збереження чинності договірних відносин в частині оплати електричної енергії до здійснення повних взаєморозрахунків між сторонами, котрі мають бути проведені протягом 20 робочих днів з моменту отримання споживачем акта приймання-передачі електричної енергії. При цьому відповідно до п. 3 додаткової угоди №13, з моменту набрання чинності цієї угоди сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, крім тих зобов`язань, що виникли під час дії цього договору та зобов`язань, зазначених у цій угоді, до моменту повного їх виконання.
Отже, у період виконання договору №23-21/282 від 22.01.2021 р. про постачання електричної енергії, до останнього сторонами дев`ять разів вносились зміни стосовно збільшення вартості одиниці електричної енергії та зміни кількості товару.
Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами відповідних додаткових угод до договору були обґрунтовані відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин останнім було надано:
- при укладенні додаткової угоди № 2 від 25.03.2021 р. - інформацію із сайту ДП "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" у лютому 2021 року (1 637,98 грн/МВт.год.) в порівнянні з січнем 2021 року (1 481,31 грн/МВт.год.);
- при укладенні додаткової угоди № 5 від 17.05.2021 р. - інформацію із сайту ДП "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" у квітні 2021 року (1 474,43 грн/МВт.год.) в порівнянні з березнем 2021 року (1 406,25 грн/МВт.год.), укладено додаткову угоду №5;
- при укладенні додаткової угоди № 6 від 08.07.2021 р. - інформацію із сайту ДП "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" у червні 2021 року (1 456,15 грн/МВт.год.) в порівнянні з травнем 2021 року (1 098,36 грн/МВт.год.);
- при укладенні додаткової угоди № 7 від 31.08.2021 р. - інформацію із сайту ДП "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" за 10 днів серпня 2021 року (2 079,35 грн/МВт.год.) в порівнянні з липнем 2021 року (1474,49 грн./МВт.год.) та цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 12.08.2021 р. №1869/21, відповідно до якої, згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні ОЕС за липень 2021 року (1 444,05 грн/МВт.год.) в порівнянні з першою декадою серпня 2021 року (2 127,10 грн/МВт.год.) зросли на 47,30%;
- при укладенні додаткової угоди № 8 від 20.10.2021 р. - цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 11.10.2021 р. №2515/21, відповідно до якої, згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні ОЕС за вересень 2021 року (2 230,78 грн./МВт.год.) в порівнянні з першою декадою жовтня 2021 року (2 568,15 грн/МВт.год.) зросли на 15,15%;
- при укладенні додаткової угоди № 9 від 02.11.2021 р. - цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 28.10.2021 р. №2697/21, відповідно до якої, згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні ОЕС за першу декаду жовтня 2021 року (2 568,15 грн/МВт.год.) в порівнянні з другою декадою жовтня 2021 року (2 841,96 грн/МВт.год.) зросли на 10,66%;
- при укладенні додаткової угоди № 10 від 15.11.2021 р. - інформацію із сайту ДП "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" у жовтні 2021 року (2 683,91 грн/МВт.год.) в порівнянні з вереснем 2021 року (2 170,02 грн/МВт.год.);
- при укладенні додаткових угод №№ 11, 12 від 30.11.2021 р. - цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 18.11.2021 р. №2939/21, відповідно до якої, згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні OEC за жовтень 2021 року (2 793,44 грн/МВт.год.) в порівнянні з 01 листопада 2021 року (3 491,75 грн/МВт.год.) зросли на 25%.
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Рішенням Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 у справі № 903/366/22 позов задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 15.03.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 08.07.2021, № 7 від 31.08.2021, № 8 від 01.10.2021, № 9 від 02.11.2021, № 10 від 15.11.2021, № 11 від 30.11.2021, № 12 від 30.11.2021 до укладеного між Головненською селищною радою Ковельського району Волинської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.01.2021 р. №23-21/282. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на користь Головненської селищної ради Ковельського району Волинської області грошові кошти в сумі 107 858,96 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на користь Волинської обласної прокуратури 24 810 грн у відшкодування витрат по сплаті судового збору.
Рішення мотивовано тим, що відповідно до статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 1 статті 215 ЦК України додаткові угоди №№ 2, 5-12 до договору про постачання електричної енергії №23-21/282 від 22.01.2021 є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому існують підстави вважати, що кошти, які сплачені Головненською селищною радою за товар, який не був поставлений ТОВ "Волиньелектрозбут", підлягають до стягнення з відповідача. При цьому розрахунки за поставлену електричну енергію повинні здійснюватися за цінами, визначеними в договорі про постачання електричної енергії № 23-21/282 від 22.01.2021, а саме з розрахунку 3 грн за 1 кВт*год.
Внаслідок виконання Головненською селищною радою своїх зобов`язань фінансового характеру за угодою №23-21/282 від 22.01.2021, ТОВ "Волиньелектрозбут" було надмірно отримано грошових коштів на загальну суму 107 858,96 грн, яка становить вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 у справі № 903/366/22 рішення Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 скасовано. Прийнято нове рішення. У позові відмовлено. Стягнуто з Ковельської окружної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" 37 215,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
За висновками суду апеляційної інстанції під час укладення додаткових угод №2 та №5 ні постачальником, ні споживачем не порушено норми статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", адже у цьому випадку підвищення такої ціни як до первісно визначеної так і у подальшому зміненої, не перевищувало обмеження у 10%.
Так як попередні додаткові угоди (№2 та №5) вимогам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не суперечать, помилковим є висновок суду першої інстанції, що визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в статті 41 Закону, у порівнянні із основним договором.
Належного обґрунтування щодо визнання недійсними додаткових угод №6-№12 матеріали оскаржуваного рішення не містять.
Відсутні підстави вважати, що додаткові угоди №2, №№5-12 укладені із порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак підлягають визнанню недійсними.
Вимоги про стягнення грошових коштів, які сплачені Головненською селищною радою за товар, який не був поставлений ТОВ "Волиньелектрозбут" та підлягають до стягнення з відповідача, заявлені як похідні від вимоги позивача про визнання додаткових угод №2, №5-№12 недійсними, а тому в них має бути відмовлено, оскільки їх розрахунок побудований на порушенні сторонами Договору вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", які судом апеляційної інстанції не встановлені.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 у справі № 903/366/22, у якій просив її скасувати, залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Підставою касаційного оскарження скаржник вважає наявність випадку, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень скаржником зазначено, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, а саме статті 236 Господарського процесуального кодексу України та неправильно застосовано норми матеріального права, а саме пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21.
Зазначив, що закріплена у статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" можливість сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідний для постачальника.
Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
При цьому обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Оскільки неодноразові зміни ціни за одиницю товару (9 додаткових угод) у даній справі призвели до підвищення ціни за одиницю товару на 59,13% від первісної ціни та зумовили нівелювання самої процедури закупівлі, додаткові угоди № 2 від 15.03.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 08.07.2021, № 7 від 31.08.2021, № 8 від 01.10.2021, № 9 від 02.11.2021, № 10 від 15.11.2021, № 11 від 30.11.2021, № 12 від 30.11.2021 до договору відповідно до статей 203, 215 ЦК України мають бути визнані недійсними, так як укладені з порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідач правом подати відзив на касаційну скаргу не скористався, що не перешкоджає перегляду судових рішень.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Спір виник з приводу укладення між Головненською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" додаткових угод № 2 від 15.03.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 08.07.2021, № 7 від 31.08.2021, № 8 від 01.10.2021, № 9 від 02.11.2021, № 10 від 15.11.2021, № 11 від 30.11.2021, № 12 від 30.11.2021 до договору №23-21/282 від 22.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару на 59,13% від первісної ціни.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.