ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року
м. Київ
справа №640/17686/19
адміністративне провадження № К/9901/19339/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
за участю:
секретаря судового засідання Шевченко В.В.,
представника відповідача Смикалова В.Р.,
представника третьої особи - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" Волощука П.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/17686/19
за позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТСКНОВ", Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", про визнання протиправними та скасування положень пункту постанови, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року (суддя-доповідач Кузьменко В.В., судді: Василенко Я.М., Ганечко О.М.),
УСТАНОВИВ:
Вступ
1. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (Комісія) від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, затверджено Кодекс газорозподільних систем (Кодекс газорозподільних систем, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначено взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначено правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
2. Абзацами першим та другим пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем встановлено: "Прогнозована точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку природного газу), що має бути зазначена в технічних умовах приєднання та договорі на приєднання, визначається в точці приєднання.
Якщо з технічних причин неможливо чи недоцільно організувати точку вимірювання (місце встановлення вузла обліку) в точці приєднання, точка вимірювання за згодою Оператора ГРМ та замовника визначається в найближчій точці до межі балансової належності. У такому разі проектна та кошторисна частина щодо організації вузла обліку визначається у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання" (спірні положення).
3. Вважаючи ці положення пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем протиправними та дискримінаційними, ОСОБА_1 (інженер-проектувальник) звернувся до суду за захистом своїх прав.
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
4. У вересні 2019 року ОСОБА_1 подав до Окружного адміністративного суду міста Києва позов до Комісії (НКРЕКП, відповідач), за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТСКНОВ" (ТОВ "ТСКНОВ"), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (АТ "Оператор ГРМ "Київоблгаз"), у якому просив визнати протиправними та нечинними положення абзацу четвертого пункту 4 глави 1 розділу V Кодексу газорозподільних систем в частині: "…та збігається з місцем забезпечення потужності, від якого замовник забезпечує будівництво газових мереж внутрішнього газопостачання відповідно до вихідних даних Оператора ГРМ, визначених в технічних умовах приєднання".
5. Підставою позову було те, що зважаючи на особливості місця приєднання та місця забезпечення потужності, відбувається дискримінація замовників, які обрали іншого суб`єкта господарювання для будівництва газопроводу до земельної ділянки замовника, оскільки у такому випадку лічильник встановлюється в місці забезпечення потужності, яке, майже завжди, прокладено під автодорогами, що ускладнює процедури встановлення лічильника (вузла обліку), навіть унеможливлює їх встановлення. Тому позивач просив скасувати норму, яка визначала місце приєднання в місці забезпечення потужності.
6. У лютому 2020 року позивач визначивши, що його права порушує не визначення місця приєднання в місці забезпечення потужності, а визначення місця встановлення лічильника в точці приєднання (яка співпадає з місцем забезпечення потужності) подав заяву про зміну предмета позову, у якій просив визнати протиправними та нечинними спірні положення абзаців першого та другого пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем.
7. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що як кваліфікований інженер-проектувальник, який здійснює розробку проектів будівництва газових мереж, вважає, що оскаржувані положення Кодексу газорозподільних систем є протиправними і такими, що мають дискримінаційний характер.
8. На переконання ОСОБА_1, зі змісту спірних положень Кодексу вбачаються ознаки антиконкурентних дій, тобто дії, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності, порівняно із конкурентами.
9. На думку позивача, оскаржувані норми Кодексу створюють нерівні умови для замовників, які обрали виконавцем робіт саме Оператора газорозподільної системи (Оператор ГРМ), адже в такому випадку місце встановлення вузла обліку визначається на межі земельної ділянки або на земельній ділянці, а для замовників, які обрали іншого (крім Оператора ГРМ) суб`єкта господарювання - в місці забезпечення потужності.
10. Відтак позивач вважає, що оскаржувані приписи не відповідають принципу недискримінації, у зв`язку з цим просив визнати їх протиправними та скасувати.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
12. У вказаному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження позивача про суперечність оскаржуваних положень Кодексу газорозподільних систем принципам недискримінації та антиконкурентності є необґрунтованими.
13. Наведена позиція ґрунтується на тому, що згідно з оспорюваними положеннями організація комерційного вузла обліку в точці вимірювання (приєднання) чи, за згодою Оператора ГРМ, в найближчій точці та порядок введення його в експлуатацію здійснюються відповідно до вимог розділів IX та Х Кодексу.
14. Відповідно до Державних будівельних норм України "Газопостачання" (затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15 листопада 2018 року №305 (ДБН В.2.5-20-2018), зокрема, встановлення приладів обліку (вузли обліку газу, лічильники) зовні будинку передбачається відкритим, під навісом, в шафах або інших конструкціях, що забезпечують їх захист від зовнішніх впливів (у разі встановлення в паспорті виробника).
15. Отже, установка лічильників газу повинна передбачатися із умов зручності їх монтажу, обслуговування та ремонту, а також згідно з експлуатаційною документацією виробника.
16. Таким чином, суд першої інстанції не встановив, що оскаржувані положення Кодексу містять обмеження, суперечності чи не однакове ставлення до їх учасників. Зокрема, спірні норми узгоджуються з ДБН В.2.5-20-2018.
17. Також Окружний адміністративний суд міста Києва зауважив, що при прийняті Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494, відповідачем було дотримано порядок підготовки та прийняття вказаного регуляторного акту, погоджено з усіма необхідними органами та зауважень, зокрема від позивача, щодо суперечності деяких положень указаного Кодексу нормативно-правовим актам, що мають вищу юридичну силу не надходило.
18. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що позивачем не наведено переконливих підстав, яким чином оскаржуваними положеннями Кодексу порушено право саме позивача як розробника проектів будівництва газових мереж крізь призму пункту 3 розділу І Кодексу.
19. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року скасовано та ухвалено нове про задоволення позовних вимог.
20. У вказаній постанові суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржувані положення Кодексу ставлять суб`єктів надання проектних та будівельно-технічних послуг на ринку природного газу у нерівне становище з оператором ГРМ, який за наведеного правового регулювання перебуває у більш вигідному становищі, позаяк не обмежений спірними нормами Кодексу при встановленні вузла обліку.
21. Суд апеляційної інстанції зазначив, що при здійсненні професійної діяльності із проектування та надання інших інженерно-проектувальних послуг позивач зобов`язаний дотримуватись вимог чинних нормативно-правових актів при розробці такої документації, зокрема Кодексу газорозподільних систем, а отже він є суб`єктом правовідносин, у яких застосовуються оскаржувані положення Кодексу, що, відповідно до частини другої статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), наділяє його правом оскаржити норми Кодексу газорозподільних систем.
22. Колегія суддів врахувала посилання відповідача на пункт 3 розділу І Кодексу, якими встановлено коло суб`єктів, на яких поширюється дія цього Кодексу, разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначив, що такі твердження не спростовують факт поширення оскаржуваних положень на позивача при провадженні професійної діяльності, а тому не можуть бути підставою для відмови останньому у конституційному праві на судовий захист.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
23. Комісія подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року.
24. Як на підставу оскарження рішення суду апеляційної інстанції відповідач послався, на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
25. Скаржник зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду чи оскаржувані положення пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем в оскаржуваній позивачем частині є такими, що мають дискримінаційний характер.
26. Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно й необгрунтовано вийшов за межі позовних вимог надаючи оцінку змісту оскаржуваних положень Кодексу газорозподільних систем, встановлюючи дотримання НКРЕКП під час їх прийняття, вимог та засад, передбачених Конституцією України, КАС України та Законами України: "Про природні монополії", "Про ринок природного газу" та "Про захист економічної конкуренції". Поряд з цим стверджує, що суд апеляційної інстанції не досліджував та не надавав оцінку підставам прийняття цього Кодексу, як це правильно зробив суд першої інстанції.
27. Скаржник вважає, що установка лічильників газу повинна передбачатися із умов зручності їх монтажу, обслуговування та ремонту, а також згідно з експлуатаційною документацією виробника. Таким чином, Оператор ГРМ має усі правові підстави здійснювати будівництво газових мереж, забезпечуючи розвиток газорозподільної системи і дискримінація в такому нормативно-правовому регулюванні відсутня.
28. Також додав, що позивач, як розробник проектів будівництва газових мереж, не є суб`єктом на якого поширюється дія Кодексу.
29. Таким чином, на думку скаржника позивач не довів, які правові наслідки безпосередньо для нього породжує оскаржене рішення суб`єкта владних повноважень.
30. Ухвалою від 14 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою позивача з підстав, визначених пунктом, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
31. Від третьої особи - АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" надійшли пояснення по справі, у яких він просить касаційну скаргу відповідача задовольнити, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі. Зазначає, що фактично суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не посилається на конкретні та аргументовані, надані позивачем докази про обставини та підстави для визнання нечинними оскаржуваних норм Кодексу, а лише посилається на загальні норми антиконкурентного законодавства й на те, що відповідачем вчинено антиконкурентні дії та не забезпечено захист економічної конкуренції, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання/групам суб`єктів господарювання створюється несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентними.
32. Від представника позивача - адвоката Прокопенко П.С. надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, у якому він просить залишити її без задоволення. Зазначає, що суд апеляційної інстанції розглянув справу в рамках предмету позову та не досліджував порядок прийняття Кодексу, оскільки це не було підставою позову. На думку представника суд апеляційної інстанції зробив вірний висновок, що визначення місця встановлення вузла обліку має різне правове регулювання у Державних будівельних нормах "Газопостачання" та Кодексі газорозподільних систем, що, своєю чергою, чинить дискримінаційний характер для осіб, які провадять діяльність, подібну як позивач.
33. 17 січня 2023 року Верховний Суд провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 09 лютого 2023 року об 11 год. 30 хв. у приміщенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
34. У судовому засіданні представники відповідача та третьої особи - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" підтримали вимоги касаційної скарги та просили їх задовольнити.
35. Позивач у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.
Позиція Верховного Суду
Джерела права. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
36. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37. Надаючи оцінку обґрунтованості касаційної скарги відповідача та оскаржуваним судовим рішенням, Верховний Суд, з урахуванням приписів статті 341 КАС України, виходить із таких міркувань.
38. Спірним у цій справі є положення абзаців 1, 2 пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем: "Прогнозована точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку природного газу), що має бути зазначена в технічних умовах приєднання та договорі на приєднання, визначається в точці приєднання. Якщо з технічних причин неможливо чи недоцільно організувати точку вимірювання (місце встановлення вузла обліку) в точці приєднання, точка вимірювання за згодою Оператора ГРМ та замовника визначається в найближчій точці до межі балансової належності. У такому разі проектна та кошторисна частина щодо організації вузла обліку визначається у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання".
39. Як вже зазначалося, на переконання позивача спірні положень Кодексу мають ознаки антиконкурентних дій, тобто дії, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності, порівняно із конкурентами.
40. Ураховуючи, що спірним у цій справі є не дотримання НКРЕКП порядку підготовки та прийняття регуляторного акту - Кодексу газорозподільних систем, а відповідність оскаржуваних положень пункту 7 глави 2 розділу V цього Кодексу принципам недискримінації, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що під час розгляду даної справи потрібно надати оцінку змісту оскаржуваних положень Кодексу, встановлюючи дотримання відповідачем під час їх прийняття, вимог та засад, передбачених Конституцією України, КАС України та Законами України: "Про природні монополії", "Про ринок природного газу" та "Про захист економічної конкуренції".
41. Рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм Закону України від 9 квітня 2015 року № 329-VIII "Про ринок природного газу" (Закон про ринок природного газу), мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації.
42. Згідно з принципом недискримінації рішення, дії, бездіяльність суб`єктів владних повноважень не можуть призводити:
до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є відмінним від обсягу прав та обов`язків інших осіб у подібних ситуаціях, якщо тільки така відмінність не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу;
до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є таким, як і обсяг прав та обов`язків інших осіб у неподібних ситуаціях, якщо така однаковість не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу (частина третя статті 2 цього Закону).
43. Положеннями пунктів 3, 4, 5, 7, 8 частини другої статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
44. Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України від 11 січня 2001 року № 2210-III "Про захист економічної конкуренції" (Закон про захист економічної конкуренції, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.
45. Відповідно до частин першої, другої статті 4 Закону про захист економічної конкуренції державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю.
46. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
47. Частиною першою статті 9 Закону України від 20 квітня 2000 року № 1682-III "Про природні монополії" (Закон про природні монополії) встановлено, що державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі, зокрема, таких принципів: гласності та відкритості процедур регулювання; забезпечення захисту прав споживачів.
48. Законом про ринок природного газу виокремлюються правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів і безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.
49. Статтею 2 Закону про ринок природного газу визначено правову основу ринку природного газу, згідно якої на виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/73/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС; Регламенту (ЄС) 715/2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу та яким скасовується Регламент (ЄС) 1775/2005; Директиви 2004/67/ЄС про здійснення заходів для забезпечення безпеки постачання природного газу.