ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2023 року
м. Київ
cправа № 910/15531/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Могил С.К. - головуючий (доповідач), Берднік І.С., Случ О.В.,
за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І.
та представників
позивача: Погас О.А.,
відповідача: Шабаровський Б.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" в Україні
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022
та рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2022
у справі № 910/15531/21
за позовом Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"
до "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ"
про стягнення 2 607 662, 72 грн,
В С Т А Н О В И В:
Державне підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ", про стягнення грошових коштів за порушення зобов`язань по договору № БДР-48/06-20 від 03.06.2020, а саме 237 811, 68 грн пені за прострочення виконання робіт, 186 979, 30 грн інфляційних втрат, 1 712 244, 07 грн пені за несвоєчасне повернення авансу та 470 627, 67 грн недоотриманих доходів.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.01.2022 (суддя Підченко Ю.О.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2022 (колегія суддів у складі: Чорногуз М.Г. - головуючий, Агрикова О.В., Мальченко А.О.), позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача пеню за прострочення виконання робіт в розмірі 15 741 грн, інфляційні втрати в розмірі 186 979, 30 грн, пеню за несвоєчасне повернення авансу в розмірі 1 712 244, 07 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Судами обох інстанцій встановлено, що 03.06.2020 між позивачем (замовником) та "Акелік груп" ВАТ, що є юридичною особою згідно законодавства Республіки Азербайджан та діє на території України через зареєстроване представництво (як підрядником) укладений договір підряду №БДР-48/06-20, відповідно до п. 1.1 якого на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України 25.04.2018 №435, у порядку, строки та на умовах визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт "(код за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-63/Н-03 - Вартиківці - КПП "Сокиряни" на ділянці км 74+650, Чернівецька область" (далі також - об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним в тендерній документації та у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації.
Згідно з п. 1.2 договору склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), а межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі, а виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік.
Відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 5 до договору від 21.12.2020), цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 31.12.2020, але в будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
Згідно з п. 2.2 договору строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком.
Відповідно до п. 3.1 договору загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною та становить 23 781 167,62 грн, у тому числі ПДВ 20% - 3 963 527,94 грн.
Підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п`яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт, який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору (пункти 6.1.1 та 6.1.2 договору).
Пунктом 5.5 договору визначено, що для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів:
5.5.1. довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ- 3) - у двох екземплярах;
5.5.2. акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками - у двох екземплярах;
5.5.3. підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах;
5.5.4. сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування;
5.5.5. виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в);
5.5.6. фотофіксацію об`єкту будівництва до початку, в період проведення та кінцевий результат виконаних робіт.
Після завершення виконання робіт підрядник в комплекті з кінцевим актом виконаних робіт передає замовнику загальний журнал, заповнений згідно ДБН А.3.1-5:2016 та виконавчі схеми. (п. 5.6 договору)
Відповідно до п. 6.1.4 договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору від 15.06.2020) строки виконання робіт можуть змінюватися із обов`язковим внесенням відповідних змін у договір, шляхом укладення додаткових угод, у разі:
- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та інших нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт, або зобов`язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу, що впливатиме на строки виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором;
- виникнення обставин непереборної сили, визначених та доведених відповідно до розділу 10 цього договору;
- внесенні суттєвих змін до проектної документації, якщо це безпосередньо тягне за собою збільшення обсягів виконання будівельно-монтажних робіт;
- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;
- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;
- у разі відсутності або несвоєчасності бюджетного фінансування замовника на виконання умов даного договору.
При виникненні обставин, які передбачені цим підпунктом договору, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, замовник переглядає зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою про внесення змін до договору з одночасним внесенням змін в Графік.
Пунктом 6.9.1 договору (в редакції додаткової угоди №2 до договору від 15.06.2020) встановлено, що підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.
Згідно з п. 6.9.2 договору, приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі Акта приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника, проектувальника, підрядника, субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об`єкті будівництва), експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).
Додатковою угодою № 5 до договору від 21.12.2020 сторони домовились, зокрема, внести зміни до додатку №2 до договору "Графік виконання робіт", виклавши його в новій редакції.
Відповідно до вказаного Графіку встановлено строк введення об`єкта в експлуатацію - до 21 грудня 2020 року.
На виконання умов п. 5.4. договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату в розмірі 7 134 350, 29 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 625 від 22.09.2020. Відповідач зобов`язався використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, виконати належним чином обсяг закупівель та надати замовнику підтверджуючі документи (Акт прийняття виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3)) на суму сплаченого авансу, та/або повернути замовнику невикористану суму авансу з урахуванням індексу інфляції в строк до 18.12.2020.
Відповідачем надано позивачу підтверджуючі документи на виконання робіт та Довідку про вартість на суму авансу 1 353 350, 44 грн.
Оскільки відповідач у визначений договором строк не надав повідомлення про закінчення робіт та підтверджуючих документів про повне виконання робіт, позивач звернувся до суду з позовом у даній справі.
Частково задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що:
- всупереч умовам договору частину робіт за договором у строк до 21.12.2020 підрядник не виконав, повідомлення позивачу про закінчення робіт в порядку пунктів 6.9.1 та 6.9.2 договору не надав. Доказів протилежного матеріали справи не містять. За таких умов, здійснивши перерахунок, суд задовольнив заявлені позивачем до стягнення з відповідача пені за період прострочення 10 календарних днів на суму 15 741,00 грн;
- оскільки відповідач надав підтверджуючі документи замовнику на суму 1 353 350,44 грн та повинен був у строк до 18.12.2020 (відповідно до п. 5.4. договору) надати підтверджуючі документи про виконання підрядних робіт на суму 5 781 999, 95 грн або повернути позивачу цю суму з урахуванням інфляції в розмірі 186 979,30 грн, однак лише 28.12.2020 повернув невикористану суму авансу в розмірі 5 781 999, 95 грн без урахування індексу інфляції, він порушив умови надання попередньої оплати, а тому позовні вимоги про стягнення з відповідача не сплачених інфляційних втрат в розмірі 186 979,30 грн та пені в розмірі 1 712 244,07 грн підлягають задоволенню;
- судом відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача 470 627, 67 грн недоотриманих доходів, оскільки ним не доведено необхідності включення коштів на утримання служби замовника на відповідних умовах та реальної неможливості отримання таких коштів внаслідок несвоєчасного та неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором, а з наявних у матеріалах справи доказів та пояснень позивача не вбачається причинно-наслідкового зв`язку між заявленими до стягнення збитками (утримання служби замовника) та діями (бездіяльністю) відповідача.
Переглядаючи рішення місцевого господарського суду в частині задоволених вимог, суд апеляційної інстанції залишив його без змін, однак зазначив, що:
- з урахуванням п. 9.2 договору та строку прострочення (10 календарних днів, з 22.12.2020 до 31.12.2020) розмір пені за прострочення виконання робіт буде складати 194 226,32 грн, і вказана сума пені перевищує суму пені, яка була стягнута з відповідача судом першої інстанції, однак оскільки позивачем рішення суду першої інстанції в частині таких нарахувань не оскаржується, то суд дійшов висновку про необґрунтованість стягнення з відповідача суми пені у більшому розмірі, ніж визначено судом першої інстанції;
- щодо вимог в частині стягнення з відповідача пені за невикористаний аванс з урахуванням інфляційних втрат, апеляційний господарський суд зазначив, що строк прострочення у даному випадку за неповернення невикористаної частини авансу складає 10 календарних днів (а не 8 днів, як визначено позивачем). Отже, сума пені за прострочення повернення невикористаної суми авансу складає 2 140 305,09 грн. Судом першої інстанції стягнуто 1 712 244, 07 грн, що складає меншу суму, у зв`язку з чим, враховуючи, що позивачем рішення суду першої інстанції в частині таких нарахувань не оскаржується, суд дійшов висновку про необґрунтованість стягнення з відповідача суми пені у більшому розмірі, ніж визначено судом першої інстанції;
- також апеляційний господарський суд відхилив твердження скаржника про необхідність врахування під час розрахунку пені положень Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", оскільки норми даного закону регулюють договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, в той час як у відповідача перед позивачем виникло негрошове зобов`язання з виконання робіт. При цьому пеня нарахована позивачем саме за несвоєчасне виконання робіт за спірним договором підряду з боку відповідача, а також за несвоєчасне повернення невикористаної частини авансу у межах договору підряду, а не окремих грошових зобов`язань.
Не погоджуючись з постановою апеляційного та рішенням місцевого господарських судів в частині задоволення позовних вимог про стягнення пені за несвоєчасне повернення авансу у розмірі 1 712 244, 07 грн, позивач звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати в цій частині та ухвалити нове рішення, яким позовну вимогу про стягнення пені за несвоєчасне повернення авансу задовольнити частково в розмірі 19 022, 80 грн.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суди обох інстанцій помилково не застосували ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", всупереч висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 03.08.2022 у справі № 910/6232/21, не врахувавши, що зобов`язання з повернення авансу в даному випадку є саме грошовим, а тому розмір нарахування пені за несвоєчасне повернення авансу не повинен перевищувати суму, обчислену на підставі подвійної облікової ставки НБУ. Крім цього, суди не застосували положення ч. 3 ст. 551 ЦК України щодо права суду зменшити розмір неустойки, не врахувавши висновок Верховного Суду, викладений у постановах від 24.02.2021 у справі № 924/633/20 та від 30.03.2021 у справі № 902/538/18. При цьому суд апеляційної інстанції взагалі не дав жодної оцінки викладеним в апеляційній скарзі доводам про наявність підстав для зменшення розміру пені.
Скаржником вмотивовано подання касаційної скарги на підставі п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, а саме - судом апеляційної інстанції застосовано норми матеріального права без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/6232/21, від 24.02.2021 у справі № 924/633/20 та від 30.03.2021 у справі № 902/538/18.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.12.2022 відкрито провадження за касаційною скаргою з підстави, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, призначено останню до розгляду у відкритому судовому засіданні на 07.02.2023 та надано строк на подання відзиву на касаційну скаргу до 03.01.2023.
До Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 30.12.2022 від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому він вказує на помилковість доводів скаржника та посилається на висновки Верховного Суду та Верховного Суду України, викладені у постановах у подібних правовідносинах від 16.09.2014 у справі № 921/266/13-г/7 (провадження № 3-90гс14) та від 18.10.2017 у справі № 910/8318/16 (провадження № 3-133гс17); у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 910/23585/16, від 14.03.2018 у справі № 910/24853/13, від 26.10.2018 у справі № 910/1775/18, від 20.11.2018 у справі № 916/75/18, від 21.06.2019 у справі № 910/9288/18, від 01.07.2019 у справі № 910/5773/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18, від 17.10.2018 у справі № 923/1151/17, від 18.12.2019 у справі № 906/190/19; у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 745/26/16-ц (провадження № 61-14087св18), відповідно до яких спірне зобов`язання з повернення суми попередньої оплати не є грошовим. Також позивач вказує на помилковість доводів відповідача щодо наявності підстав для зменшення розміру неустойки.
Також до Верховного Суду 27.01.2023 від відповідача надійшла відповідь на відзив, у якій відповідач просить її врахувати та задовольнити касаційну скаргу.
В судовому засіданні 07.02.2023 оголошено перерву у справі до 14.02.2023.
Переглянувши в касаційному порядку постанову апеляційного та рішення місцевого господарських судів в оскарженій частині, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Оскільки відповідач оскаржує судові рішення лише в частині висновків про стягнення пені за несвоєчасне повернення авансу, Верховний Суд здійснює перегляд постанови апеляційного господарського суду саме в цій частині.