ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2023 року
м. Київ
справа №560/16338/21
адміністративне провадження № К/990/15534/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Радишевської О. Р., Данилевич Н. А.,
за участю:
секретаря судового засідання Шевченко В.В.
представника відповідачів - Одуденко В. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу №560/16338/21
за позовом ОСОБА_1
до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року, ухвалене у складі судді Петричковича А. І.,
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Залімського І. Г., суддів: Сушка О. О., Мацького Є. М.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1, П`ятнадцята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 325 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
1.2. зобов`язати Офіс Генерального прокурора організувати подальше проходження ОСОБА_1 атестації.
2. На обґрунтування позовних вимог вказано, що, ознайомившись з умовами проведення атестації, які встановлені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок №221), усвідомлюючи, що йому потрібно матеріально забезпечувати сім`ю, позивач був вимушений взяти участь в атестації, щоб у подальшому бути переведеним до окружної прокуратури, тому подав 07.10.2019 відповідну заяву Генеральному прокурору.
2.1. Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія) від 29.10.2019 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.11.2020, який він успішно склав 27.10.2020, набравши 90 балів, при прохідному - 70 балів.
2.2. На другому етапі тестування періодично був збій роботи комп`ютерної системи на відведеному позивачу комп`ютері і програма тестування функціонувала некоректно, наслідком чого стало неуспішне проходження тестування і набрання ним лише 91 балу. Вважає, що організатори атестації умисно використовували комп`ютерну техніку, яка не відповідала технічним вимогам, передбаченими ТОВ "Сайметрікс - Україна, у зв`язку з чим понад 450 прокурорів не пройшли другий етап тестування. Крім цього, ТОВ "Сайметрікс - Україна" грубо не дотримувалась заявленої кількості осіб, яку міг опрацювати сервер (40 осіб), оскільки у п`ятій групі одночасно складали іспит 180 прокурорів, серед яких був позивач під номером 86. Також вважає умови проведення атестації дискримінаційними, безпідставним та необґрунтованим проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Ним одразу після тестування 05.11.2021 та 18.11.2020 подано голові Другої кадрової комісії заяви про надання можливості перездати другий етап тестування. Другою кадровою комісією за результатом розгляду його заяв 19.11.2020 надано відповідь, якою стверджено про визнання недійсними результатів іспиту 05.11.2020 та виключення позивача із списків осіб, які під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 балів. Відповідно до витягу з протоколу №14 від 19.11.2020 засідання Другої кадрової комісії, який позивач отримав на свій запит, зокрема, вирішено визнати недійсними результати іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, що набрали менше 93 балів. Позивач очікував повідомлення щодо повторного проходження іспиту, якого на сайті Офісу Генерального прокурора не було, але 16.08.2021 та 30.08.2021 звертався із заявами про включення його до графіку складання іспиту до голів 13,14,15 кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та до Офісу Генерального прокурора. За результатом розгляду заяв, позивач отримав відповіді за №07-1370-21 від 27.08.2021, №07-1370-21 від 03.09.2021 про те, що його заяви направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії, яка жодної відповіді не надала. На запит позивач отримав витяг з протоколу №10 від 31.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, з якого дізнався, що його заяви прийняті до відома. Також з протоколу №6 від 25.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), позивач дізнався, що за включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки голосували: "за" - 0, "проти" - 4, який підписали: Є Марущенко, В. Поліщук, Б. Малишев, Г. Рожкова .
2.3. П`ятнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №325 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого прокурор Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, яке вважає протиправним, адже існує два чинних рішення Другої і П`ятнадцятої кадрових комісій, які суперечать одне одному, що порушує його права, Конституцію України та законодавство, тому звернувся до суду з позовом.
3. У відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора заперечував проти задоволення позову та зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, який визначений Законом України "Про прокуратуру", Законом №113-ІХ, Порядком №221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233), згідно з вимогами чинного законодавства прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. Відповідно до записів копії трудової книжки серії НОМЕР_1, ОСОБА_1, зокрема №11 від 02.06.2017 переведений на посаду прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області (пункт 3 частини першої статті 11, статті 38 Закону України "Про прокуратуру"), а №12 від 11.09.2020 прокуратуру Хмельницької області перейменовано у Хмельницьку обласну прокуратуру.
5. 07.10.2019 позивач написав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.
6. ОСОБА_1, відповідно до рішення №1 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке є додатком до протоколу №8 від 27.10.2020, був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.
7. Згідно з Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 має результат: вербальний блок 104; абстрактно-логічний блок - 78; середній бал - 91.
8. Відповідно до протоколу засідання Другої кадрової комісії від 05.11.2020 №10 слухалось третє питання порядку денного: " Про неуспішне проходження 5 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 93 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5)", вирішили: "сформувати список осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5) згідно з Додатком 3 до Протоколу. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Голосували: "За" - одноголосно". Позивач вказаний під №80 вищевказаного Додатку №3.
9. Позивач звертався до Другої кадрової комісії із заявами від 05.11.2020 та від 18.11.2020, в яких просив надати йому можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
10. Згідно з наказом Хмельницької обласної прокуратури за №399к від 16.11.2020 прокурору Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області Садовському А.М. надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 13.11.2020 по 15.01.2023.
11. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісією від 19.11.2020 №14 слухалось друге питання порядку денного, зокрема: "2.1. Про розгляд заяв осіб, що не набрали 93 бали (отримали від 90 до 92 балів) під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 5 листопада 2020 року.", серед яких є заява ОСОБА_1 (91 бал), і вирішили: " На підставі п.11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнати недійсними результати іспиту вищевказаних осіб 5 листопада 2020 року та виключити їх зі списку осіб які під час іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищевказаними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Голосували: "За" - одноголосно"
12. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), і наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №248 від 04.08.2021 внесено зміни до наказу генерального прокурора №239 від 22.07.2021 щодо зміни членів комісії та призначенням головою комісії - Марущенка Євгена Григоровича .
13. Начальником Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій О. Бонюк на виконання доручення Генерального прокурора від 16.12.2020 організовано вивчення питання щодо призначення кадровими комісіями нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні та не набрали 93 бали для успішного його складання було складено інформаційну довідку, в якій констатовано: "Таким чином, кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які не успішно склали іспит та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати", і направлено цю довідку голові П`ятнадцятої кадрової комісії Марущенку Є.Г. супровідним листом за № 06/2/2-2982 вих-21 від 05.08.2021.
14. На звернення ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора йому були надані відповіді під одним номером 07-1370-21 з різними датами від 27.08.2021, від 03.09.2021 та від 17.11.2021, у яких, зокрема, повідомлено про направлення його звернень до П`ятнадцятої кадрової комісії.
15. Відповідно до Акту приймання передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та місця складання, на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії №06/3/2-3039ви-21 від 11.08.2021, передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви, тощо) Другої кадрової комісії.
16. Згідно з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №325, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктів 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи що прокурор Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є меншим прохідного (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюдненого зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту", він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, і є таким що не успішно пройшов атестацію.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
17. 15 лютого 2022 року рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2022 року, позов задоволено частково.
17.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації №325 від 13.09.2021 щодо ОСОБА_1 .
17.2. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
18. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №325 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним.
18.1. Суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції, спираючись на принцип належного урядування, розкритий у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04), виходив з того, що за наявності чинного рішення Другої кадрової комісії у П`ятнадцятої кадрової комісії не було підстав приймати інше протилежне рішення після сплину більше 6-ти місяців.
18.2. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги зобов`язати Офіс Генерального прокурора організувати подальше проходження ОСОБА_1 атестації, суди попередніх інстанцій виходили з неможливості втручання в дискреційні повноваження відповідача, до яких належить призначення повторного проходження (складання) етапу атестації.
ІV. Касаційне оскарження
19. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 21 червня 2022 року.
20. 07 липня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку з доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
21. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
21.1. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень у справі №560/16338/21 не враховано позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, в якій зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого нею не зроблено (пункти 9, 10 розділу І Порядку № 221).
21.2. Крім того, скаржником зазначено, що судами не враховані висновки викладені Верховним Судом в аналогічній справі № 420/4196/20, в якій зазначено, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою, підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора (підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).
22. У касаційній скарзі відповідач просить розглядати справу за участю представника Офісу Генерального прокурора.
23. Матеріали адміністративної справи №560/16338/21 витребувано з Хмельницького окружного адміністративного суду.
24. 28 липня 2022 року справа №560/16338/21 надійшла до Верховного Суду.
25. 15 липня 2022 року на електронну адресу Верховного Суду, 18 липня 2022 року через систему "Електронний суд" та 19 липня 2022 року засобами поштового зв`язку до Верховного Суду надійшли ідентичні відзиви позивача на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в яких він, посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. У відзивах на касаційну скаргу позивач просить розглядати справу за його участю в режимі відеоконференції.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
26. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
28. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Відповідно до статті 4 Закону "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
30. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
31. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
32. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
33. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
34. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
35. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
36. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.