ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року
м. Київ
cправа № 917/53/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
прокуратури - Шелест М.В. (прокурор),
позивача - Міністерства оборони України - Дашківська О.В. (самопредставництво),
відповідача - 1 - Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави (далі - КЕВ м. Полтави, відповідач - 1) - не з`явився,
відповідача - 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна" (далі - ТОВ "Технобуд-Україна", відповідач - 2) - не з`явився,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - Держаудитслужба, третя особа) - Неборак А.В. (самопредставництво),
розглянув касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (далі - Прокурор, скаржник)
на рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 (суддя - Киричук О.А.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 (колегія суддів: Здоровко Л.М. (головуючий), судді: Лакіза В.В., Плахов О.В.)
у справі № 917/53/21
за позовом заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до
1. КЕВ м. Полтави;
2. ТОВ "Технобуд-Україна",
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Держаудитслужба
про визнання недійсним результатів державної закупівлі та договору підряду.
ВСТУП
Спір виник щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсними результатів закупівлі, як таких, що порушують вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", та відповідно щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним договору, укладеного відповідачами за результатами проведення вказаної закупівлі.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства оборони України звернувся до суду з позовом до КЕВ м. Полтави, ТОВ "Технобуд-Україна" про визнання недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної КЕВ м. Полтава, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету, згідно з яким переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт визнано ТОВ "Технобуд-Україна"; та про визнання недійсним укладений між відповідачами договір підряду.
1.2. В обґрунтування позову Прокурор посилається на наступні обставини:
- за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою виявлено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення процедури закупівлі UА-2020-08-27-007477-с "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08", яка проведена КЕВ м. Полтави;
- під час проведення процедури закупівлі економічно вигідні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ВБК БІЗОН" (далі - ТОВ "ВБК БІЗОН"), Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОПАЗ" (далі - ТОВ "ТОПАЗ"), Товариства з обмеженою відповідальністю "СВ-БІЛДІНГ" (далі - ТОВ "СВ-БІЛДІНГ"), Товариства з обмеженою відповідальністю "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН" (далі - ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН") та Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ" (далі - ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ") відхилено як такі, що не відповідають вимогам Закону. Натомість, укладено договір підряду №394 "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" із загальною договірною ціною 44 229 257,66 грн з ТОВ "Технобуд-Україна";
- рішення тендерного комітету відповідача - 1 про відхилення найбільш економічно вигідних пропозицій ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН" та ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ" є незаконними, суперечить принципам здійснення публічних закупівель, а укладений договір підряду суперечать цивільному законодавству та інтересам держави;
- відхилення економічно вигідної пропозиції учасника з підстав невідповідності конкурсних пропозицій вимогам тендерної документації з одночасним акцептуванням дорожчої пропозиції суперечить меті та принципам публічних закупівель. Такі дії створюють враження необ`єктивності та упередженості при виборі переможця, наявності надуманих перешкод для одних учасників і безпідставних переваг іншим;
- укладений за результатами процедури закупівлі договір підряду суперечить вимогам законодавства і створює передумови нераціонального та неефективного витрачання державних коштів, підриву фінансово-економічні основи держави і спричинення шкоди її інтересам.
2. Короткий зміст рішень господарських судів, ухвалених за результатами розгляду цієї справи
2.1. Рішенням Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 у справі №917/53/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2022, у задоволенні позову Прокурора в інтересах держави в особі Міністерства оборони України відмовлено у повному обсязі.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду Прокурор просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 у справі №917/53/21, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції Прокурор із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме: статтей 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), та з порушенням норм процесуального права, а саме: статтей 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 ГПК України; та без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду. Окремо скаржник посилається на висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №819/829/17, від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц, від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі №915/478/18, від 15.10.2019 у справі №903/129/18, у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, у постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17, у постановах Верховного Суду від 18.10.2022 у справі №916/2519/21, від 31.05.2022 у справі №918/1187/20, від 07.06.2022 у справі №922/1413/21, від 09.06.2022 у справі №913/140/21, від 12.07.2022 у справі №906/578/21, від 19.09.2019 у справі №924/831/17, від 28.11.2019 у справі №910/8357/18, від 25.06.2020 у справі №924/233/18, від 14.02.2019 у справі №910/2197/18, від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17.
4.2. Крім того, скаржник відзначає, що судами не враховано, що позовна заява про визнання недійсним договору є похідною від основної позовної вимоги про визнання недійсними (незаконними) результатів публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". А питання щодо недійсності правочину підлягає розгляду на час вчинення такого правочину, а не його виконання.
4.2.1. Дослідженню та оцінці у даній справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі.
4.3. Прокурор вказує, що окремої уваги потребує та обставина, що у даному випадку договір не є виконаним і виконується з порушеннями. При цьому судами попередніх інстанцій не досліджувалась Додаткова угода від 12.03.2021 №3 до Договору підряду, якою продовжено строк дії Договору до 10.12.2022.
4.4. Скаржник відзначає, що такий підхід до вирішення спорів, нівелює вимоги законодавства про публічні закупівлі, призводить до незаконності визначення переможців, і, як наслідок, створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок проведення публічних закупівель, надає підстави для корупційних проявів, ставить одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, і не відповідає інтересам держави і суспільства.
4.4.1. Беззаперечне застосування норм Закону України "Про публічні закупівлі" у випадку встановлення порушень його вимог є реалізацією панування верховенства права, конституційних принципів рівності усіх перед законом та справедливості застосування норм закону.
5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційну скаргу
5.1. КЕВ м. Полтави 30.01.2022 (згідно з поштовими відміткам на конверті) подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
5.2. Держаудитслужба 30.01.2023 на електронну адресу Касаційного господарського суду надіслала пояснення щодо касаційної скарги, які підписані кваліфікованим та удосконаленим електронним підписом. Підпис перевірено протоколом створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 31.01.2022. У поданих поясненнях третя особа просила Суд касаційну скаргу Прокурора задовольнити, оскаржувані судові рішення скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.
5.3. ТОВ "Технобуд-Україна" 02.02.2022 (згідно з поштовими відміткам на конверті) подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
5.4. Міністерство оборони України 08.02.2023 подало до Касаційного господарського суду письмові пояснення у справі №917/53/21.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. КЕВ м. Полтави 27.08.2020 оголошено відкриті торги на закупівлю робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" (код ДК 021:2015 - 45453000 -7 Капітальний ремонт і реставрація).
6.2. Електронний аукціон та розкриття тендерних пропозицій відбулось 21.09.2020.
6.3. На участь у відкритих торгах свої тендерні пропозиції подали: ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН", ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ", ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", ТОВ "ГРАНД БУД-ІНДУСТРІАЛ", ПП "ПРОСЕРВІС ОПТІМА".
6.4. За результатом електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН".
6.5. Згідно з протоколом №7 засіданням тендерного комітету Замовника від 28.09.2020 пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН" відхилено, як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі.
6.6. Наступними найбільш економічно вигідними пропозиціями електронною системою закупівель визначено пропозиції учасників, які також були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, а саме: ТОВ "Топаз (протокол засідання тендерного комітету замовника від 06.10.2020 №9), ТОВ "СВ-Білдінг" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 09.10.2020 №10), ТОВ "Виробничо- комерційна фірма "Сен" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 №11), ТОВ "Будівельна індустрія Грандстрой" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 № 12).
6.7. Замовником вказано, що учасник ТОВ "Технобуд-Україна" відповідає вимогам тендерної документації, Закону та його пропозиція прийнята з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету замовника від 15.10.2020 №13.
6.8. Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" про закупівлю "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" із ціною пропозиції 44 229 257, 66 грн.
6.9. Замовником і ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" 29.10.2020 укладено договір підряду №394 "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" (далі - Договір) із загальною договірною ціною 44 229 257,66 гривень.
6.9.1. Відповідно до пунктів 3.1 та 3.2 Договору, договірна ціна є твердою і становить 44 229 257, 66 гривень.
6.9.2. Згідно з пунктом 5.1.1 вказаного Договору кінцевий термін виконання робіт - 10.12.2021.
6.9.3. Договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання Сторонами (пункт 10.1 Договору).
6.10. Підрядник ТОВ "Технобуд-Україна" оплатив за даним договором "Забезпечення виконання підрядника зобов`язань за договором" в сумі 1 326 877, 73 грн на окремий банківський рахунок, що гарантує захист інтересів держави в особі Міністерства оборони України в частині виконання умов Договору.
6.11. Оплати за Договором підряду здійснювались, про що свідчить Єдиний веб-портал використання публічних коштів.
6.12. При цьому, при виконанні робіт з капітального ремонту, до акту форми №КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1 202 614,73 грн включено роботи з улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші за PEKH ЕН11-29-2 в кількості 570 м2, проте фактично виконано 250 м2, що на 320 м2 менше, ніж зазначено в акті форми № КБ-2в. Також по вказаному об`єкту, до актів форми № КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1 202 614,73 грн та № 3 за грудень 2020 року на суму 52 082,96 грн включено роботи з виготовлення та улаштування крокв за PEKH ЕН10-16-1 в кількості 8,6 та 3,8 м3 відповідно (загальний обсяг - 12,4 м3), проте фактично виконано 7,4 м3, що на 5 м3 менше, ніж зазначено в актах. Вказані акти форми № КБ-2в прийняті замовником та оплачені в повному обсязі.
6.12.1. Частина робіт по улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині й встановленню стропильної системи покрівлі (з причин поганих погодних умов) не була виконана, а кінцева дата - термін виконання робіт, вимушено пролонгована на 6 діб.
6.13. ТОВ "Технобуд-Україна" листом від 24.12.2020 надало гарантію виконати роботи з улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої суміші в кількості 320 м2, а також роботи з виготовлення та улаштування крокв в кількості 5 мЗ в термін до 30.01.2021.
6.14. В ході ревізії зроблено розрахунок вартості робіт, обсяги виконання яких не підтверджено контрольними обмірами, за результатами якого встановлено, що вартість невиконаних, але оплачених робіт становить 255 200,77 гривень.
6.15. Внаслідок проведеної оплати, станом на 28.12.2020, завдано ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" КЕВ м. Полтави шкоди (збитків) на суму 255 200,77 гривень.
6.16. Згідно із бухгалтерської довідки від 31.12.2020 дебіторська заборгованість погашена у зв`язку із виконанням підрядником обсягів невиконаних робіт.
6.17. Відповідно до листа Держаудитслужби від 03.12.2020 повідомлено начальника відділу Полтавської обласної прокуратури, що за результатами опрацювання наявної інформації встановлено, що тендерним комітетом КЕВ м. Полтави визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", однак тендерна пропозиція цього учасника не відповідала кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначено про встановлені порушення, що вплинули на результати закупівлі в сумі 44 229 257, 66 грн, а тому виконання зобов`язань за Договором підряду може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені Договором строки.
6.18. Полтавська обласна прокуратура 07.12.2020 надіслала на адресу Міністерства оборони України лист, в якому зазначила, що за результатами моніторингу порталу Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" виявлені порушення у сфері публічних закупівель, допущені посадовими особами КЕВ м. Полтави, що можуть призвести до нераціонального використання бюджетних коштів. Одночасно зазначила, що за результатами проведення процедури закупівель, тендерним комітетом замовника відхилено найбільш економічно вигідні пропозиції та 15.10.2020 визначено переможцем закупівлі ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА". Також прокуратура вказала на те, що вказане повідомлення направляється в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" з метою повідомлення про наявність порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів реагування для їх поновлення.
6.19. Листом від 05.01.2021 №370/2/50 Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України повідомило Полтавську обласну прокуратуру, що у Збройних Силах України, в межах компетенції та повноважень, розглянуто лист Полтавської обласної прокуратури щодо проведення КЕВ м. Полтави закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку №20 м. Полтава". За результатами розгляду матеріалів, викладених у системі "Прозоро", встановлено, що процедуру закупівлі робіт по вказаному об`єкту проведено у відповідності до вимог чинного законодавства України у сфері публічних закупівель. Крім того, у листі зазначено, що органи військового управління Міністерства оборони України та Збройних Сил України не наділені повноваженнями щодо відміни та скасування рішення тендерних комітетів військових частин, установ та організацій Збройних Сил України. Також зазначено, що у разі виявлення Полтавською обласною прокуратурою фактів порушень КЕВ м. Полтави вимог чинного законодавства під час проведення зазначеної процедури закупівель запропоновано вжити необхідних заходів прокурорського реагування щодо захисту інтересів держави та притягнення до відповідальності винних осіб.
6.19.1. Крім того, зі змісту листа від 05.01.2021 №370/2/50 вбачається, що Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України не вбачає порушень КЕВ м. Полтави вимог чинного законодавства при проведенні тендеру з закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку №20 м. Полтави", а, відповідно, і порушень інтересів держави в особі Збройних Сил України.
6.20. Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції виходив з такого:
- на момент розгляду цього спору та прийняття рішення у даній справі ТОВ "Технобуд-Україна" на виконання взятих на себе зобов`язань частково виконало роботи з Капітального ремонту військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08, виявлені при виконанні робіт порушення усунуто під час ревізії шляхом виконання підрядником невиконаних, але оплачених обсягів робіт;
- на стадії, коли укладений в результаті закупівлі Договір є виконаним частково, виконання робіт триває, вимога про визнання такого Договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту. При цьому суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи;
- порушення порядку проведення тендеру, про які стверджує Прокурор, не можуть бути виправлені шляхом визнання недійсними результатів торгів та Договору.
6.21. Апеляційний господарський суд, ухвалюючи оскаржувану постанову, виходив з такого:
- факт невжиття Міністерством оборони України протягом тривалого часу (протягом місяця) заходів зі звернення до суду з відповідним позовом та повідомлення прокуратури про відсутність порушень КЕВ м. Полтави вимог чинного законодавства при проведенні 15.10.2020 тендеру із закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку №20 м. Полтави" на визначення переможця відкритих торгів є свідченням бездіяльності у захисті інтересів держави у сфері публічних закупівель;
- Міністерство оборони України може здійснювати контроль щодо законності закупівель за бюджетні кошти, однак, лише з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва;
- зважаючи, що Міністерство оборони України не планувало звертатися до суду, а після звернення Полтавської обласної прокуратури з позовом в інтересах Міністерства оборони України його не підтримує та вказує на відсутність у нього повноважень щодо скасування результатів торгів, в сукупності може свідчити про бездіяльність цього органу щодо захисту інтересів держави;
- прокуратурою дотримана процедура визначена статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", що свідчить про підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді;
- такого ж висновку дійшов Східний апеляційний господарський суд у постанові від 14.09.2021 у даній справі, якою скасовано ухвалу Господарського суду Полтавської області від 06.07.2021 у справі №917/53/21 про залишення позову прокурора без розгляду та направлено справу для розгляду до Господарського суду Полтавської області;
- в електронній системі закупівель Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей ТОВ "ВБК БІЗОН" із зазначенням виявлених невідповідностей;
- ТОВ "ВБК БІЗОН" у порядку частини дев`ятої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" виправлено невідповідності, що виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених та нових документів в електронній системі закупівель;
- згідно з протоколом №7 засідання тендерного комітету Замовника від 28.09.2020 (далі - протокол №7), пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН" відхилено як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі і зазначено, що з урахуванням виправлених учасником невідповідностей, виявлено такі невідповідності:
а) учасником не надано до тендерної пропозиції листа-згоди про можливе застосування оперативно-господарських санкцій, надання якого передбачено тендерною документацією;
б) в інформації про наявність працівників зазначено про потребу у 2 монтажниках систем кондиціювання, без зазначення в колонках, чи є наявність цих працівників;
в) по кошторису ТОВ "ВБК БІЗОН", перелік машин і механізмів (знизу наведено, без дрібного обладнання), в довідці про наявність відсутня переважна більшість, в підсумковій відомості ресурсів не зазначено оренду техніки. Дозволи на експлуатацію кранів власника чи надавача послуг теж відсутні;
- у протоколі №7 зазначені нові невідповідності, які у повідомленні Замовника з вимогою про усунення недоліків включені не були;
- додаток 5 до тендерної документації містить проект договору підряду, в Розділі VII "Відповідальність сторін" якого, містяться умови та підстави застосування штрафних санкцій до Генпідрядника у разі порушень умов договору, зокрема в пункті 7.8 "Оперативно-господарські санкції", які застосовуються до Генпідрядника за договором" вказано перелік оперативно-господарських санкцій, які можуть бути застосовані до Генпідрядника у разі порушення умов договору. Підтверджуючи згоду з умовами договору, визначеними проектом договору, ТОВ "ВБК БІЗОН" надано підписаний проект договору підряду та лист-згоду з проектом договору від 17.09.2020 №617-20, що свідчить про надання згоди учасником до застосування до нього оперативно-господарських санкцій;
- згідно з Розділом 3 Тендерної документації, пунктом 1.1 Формальні (несуттєві) помилки - це документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців та які не подаються ними у складі тендерної документації. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення Замовником. Також до формальної помилки відноситься відсутність інформації в одних документах, однак, наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної документації;
- наявність інформації щодо згоди на застосування до учасника оперативно-господарської санкції (шляхом погодження проекту договору) свідчить про дотримання учасником частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерної документації Замовника, а, отже, виключає можливість відхилення Замовником тендерних пропозицій учасника за відсутності листа-згоди. Тому вказані невідповідності є несуттєвими;
- вимоги розділу 2 додатку 2 тендерної документації Замовника містять вимогу, що "учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен обов`язково підтвердити наявність в штаті не менше двох працівників з посвідченням зварника, яке видане Українським атестаційним комітетом зварників. На підтвердження зазначеної вимоги учасник повинен надати копію/ї таких посвідчень. Додатково учасник повинен надати копії посвідчень на працівників, які будуть виконувати роботи на висоті понад 1, 3 метри (не менше двох), які засвідчують проходження спеціального навчання з охорони праці за кваліфікацією "робітник, що виконує роботи на висоті". На підтвердження наявності в штаті працівників, які зазначені в даному абзаці, учасники надають копії наказів про призначення/прийняття на роботу";
- ТОВ "ВБК БІЗОН" надало цивільно-правові договори, укладені на виконання відповідних робіт в обсягах, встановлених договором по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня м. Полтава, В/М №20" та копії посвідчень зварників та посвідчень з проходження спеціального навчання з безпечного виконання робіт на висоті свідчить про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- згідно з Таблицею 2 додатку Б до тендерної документації Замовника, відсутня конкретна вимога про знаходження інженерно-технічних працівників безпосередньо в штаті підприємства;
- у четвертій колонці Таблиці Б "Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідний досвід" зазначено, що інформація повинна містити наступні дані "Постійний/тимчасовий працівник/за договором цивільно-правового характеру (дата, № договору)";
- Пунктом 6.2.1.5 ДСТУ Н Б Д.1-1-2:2013 передбачено, що при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів, тощо) будівельні (ремонтно-будівельні) роботи планується виконувати без застосування машин та механізмів, як для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації, не передбачених нормами, машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виконання робіт) та економічними обґрунтуваннями;
- у кошторисі, що наданий до тендерної пропозиції ТОВ "ВБК БІЗОН", додано Підсумкову відомість ресурсів по розділу "Будівельні машини та механізми", яка містить машини та механізми, рекомендовані до застосування при виконанні робіт, що є предметом закупівлі;
- ТОВ "ВБК БІЗОН" надано підтвердження наявності у нього техніки, якої достатньо для виконання робіт, що здійснюються зазначеними механізмами;
- Полтавській області №201615-17/955-2021 від 04.03.2021 вбачається, що Тендерним комітетом визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ "Технобуд-Україна", тендерна пропозиція якого не відповідала кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, пунктів 1.2 та 2 розділу 4 додатку 2 до тендерної документації та підлягала відхиленню на підставі абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що, як наслідок, порушує вимоги статті 3 вказаного Закону в частині недотримання принципів здійснення закупівель;
- переможець процедури закупівлі ТОВ "Технобуд-Україна" на підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" у складі тендерної пропозиції подав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій відсутня інформація про наявність інженера-сантехніка;
- учасником ТОВ "Технобуд-Україна" не виконано вимоги, визначені у розділі 2 Додатку 2 до тендерної документації та всупереч пункту 5 розділу 3 тендерної документації не подано документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід";
- пропозиція учасника ТОВ "Технобуд-Україна" не відповідала кваліфікаційному критерію наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону;
- для підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" ТОВ "Технобуд-Україна" надано скановані копій аналогічних договорів з Управлінням капітального будівництва Полтавського міськвиконкому від 13.11.2019 №239-юр/19 та від 18.02.2020 №18-юр/20;
- вказані документи свідчать, що ТОВ "Технобуд-Україна" не виконано вимоги, визначені у розділі 3 Додатку 2 до тендерної документації, що вказує на невідповідність учасника кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)";
- пропозиція учасника ТОВ "Технобуд-Україна" не відповідала кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" за статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону;
- пунктом 1 розділу 3 тендерної документації для учасника передбачено, що на підтвердження можливості підписання договору про закупівлю у складі пропозиції учасники надають скановану з оригіналу копію паспорту чи іншого документа, що підтверджує особу, яка уповноважена на укладення договору (посадова чи інша особа). Натомість учасником подано скановану копію паспорта, виданого ОСОБА_1 ;
- умовами пункту 2 розділу 4 додатку 2 до тендерної документації передбачено, що на підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю та підписання тендерних пропозицій надати скановану з оригіналу копію Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого документу. Натомість, учасником подано скановану з копії копію Статуту, затвердженого рішенням засновника ТОВ "Технобуд-Україна" від 15.02.2019 №1;
- умовами пункту 2 розділу 4 додатку 2 до тендерної документації передбачено надати для платників ПДВ скановану з оригіналу копію витягу з реєстру платників ПДВ. Натомість учасником подано скановану з копії копію витягу з реєстру платників податку на додану вартість від 05.04.2019 №1916014500211.
- зазначене свідчить, що ТОВ "Технобуд-Україна" всупереч вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, пунктів 1.2 та 2 розділу 4 додатку 2 до тендерної документації не забезпечено подання копій документів, сканованих з оригіналів (паспорту, статуту, витягу з реєстру платників ПДВ), пропозиція зазначеного учасника не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню на підставі абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
- тендерна документації не створює єдиного підходу до підготовки учасниками тендерних пропозицій в частині визначення кінцевого терміну виконання робіт. Так, пунктом 4 розділу 1 тендерної документації та пунктом 5.1.1 розділу 5 проекту договору (додаток 5 до тендерної документації) визначений кінцевий термін виконання робіт до 10.12.2021, тоді як пунктом 6 розділу 3 тендерної документації передбачено строк виконання робіт: до 10.12.2021 або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань;
- незважаючи на вказані порушення та невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Технобуд-Україна" вимогам тендерної документації Замовник визначив вказаного учасника переможцем відкритих торгів та уклав з ним договір підряду від 29.10.2020 №394 на суму 44 339 257, 66 грн;
- колегія суддів апеляційного господарського суду вважає помилковими посилання суду першої інстанції, що з вимогами про визнання недійсним договору, Прокурор, при цьому, не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане відповідачем 2, в дохід держави. Зазначене не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог;
- однак, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що у спірних правовідносинах на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір вже є виконаним частково, виконання робіт триває, вимога про визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі та визнання відповідного договору недійсним не є ефективним способом захисту, оскільки об`єктивно застосувати у даному випадку реституцію (за окремим позовом) не вбачається ефективно можливим та економічно доречним, тому вірним є висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволені позовних вимог;
- Прокурором не доведено, яким чином задоволення позовних вимог відновить права держави, у тому числі, можливість і економічну вигоду проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення 2-им відповідачем коштів (з огляду на виконання ним робіт з капітального ремонту будівлі), необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки тощо.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Розгляд клопотань
7.1. Відповідно до протоколу передачі справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) раніше визначеному складу суду від 01.12.2022 для розгляду касаційної скарги у справі № 917/53/21 визначено колегію суддів у складі Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Колос І.Б.
7.2. Ухвалою Верховного Суду від 16.01.2023 відкрито касаційне провадження у справі № 917/53/21 на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
7.3. На офіційну електронну адресу Касаційного господарського суду 09.02.2022 надійшла заява про розгляд справи №917/53/21 за відсутності представника відповідача ТОВ "Технобуд-Україна", яка не містить кваліфікованого електронного підпису, про що складено начальником відділу опрацювання документів управління забезпечення автоматизованого документообігу суду відповідну довідку від 09.02.2023 №7.